东师《人身权与侵权责任法》课程学习

东师《人身权与侵权责任法》课程学习
目录
第一章 侵权责任法概述        2
第二章 侵权责任归责原则        14
第三章 一般侵权责任的构成要件        23
第四章 数人共同的侵权责任        39
第五章 责任抗辩        51
第六章 人格侵权行为        68
第七章 侵权责任方式        81
第八章 互联网上的侵权责任        94
第九章 违反安全保障义务的责任        108
第十章 人格侵权行为        122
第十一章 人格侵权行为        123
第一章 侵权责任法概述
课前准备
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课程学习
单元一：侵权责任法保护的权利与利益
一、侵权责任法保护的民事权利
为确定侵权行为侵害的客体，需要讨论的是，“权”仅是指民法所确认的各种权利还是包括民事法律所保护的各种权利和利益；民法所确认的各种权利都可作为侵权行为的客体还是仅有部分权利可以作为侵权行为的客体？
根据《民法通则》106条第二款的规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。财产权中的物权尤其是所有权，以及人身权、知识产权属于侵权行为侵害的客体。多数情况下债权不属于侵权责任的保护范围，但是第三人侵害债权之情形除外。
二、侵权责任法保护的民事法益
传统的侵权责任法仅仅对民事权利受到的侵害提供救济，但随着社会经济的发展，侵权责任法的保护范围也在不断地扩大；受侵权责任法保护的不在限于人身权和财产权等民事权利，还把包括一些合法的人身利益和财产利益。
根据《侵权责任法》第二条的规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。可见立法对侵权责任法保护的范围作了明确的、广泛的列举，突出了民商合一的理念，旨在用统一的侵权责任法规范解决民商事领域的一切权利纠纷。
综上，侵权责任法保护的民事权益之核心部分是具有绝对权属性的人身权和财产权。其次，没有被法律列举的“权益”，也可能属于“等人身、财产权益”的范畴，由司法解释确定为受到保护的民事权益，如人身自由。再次，依司法解释，死者的人身利益如姓名、肖像、名誉隐私、遗体、遗骨等，属于受到保护的人身利益。
单元二：侵权行为
一、侵权行为的概念和特征
（一）侵权行为的概念
侵权行为的概念直接来源于罗马法的私犯概念。罗马法上有私犯和准私犯之区分。广义的侵权行为指自己的加害行为（狭义的侵权行为）和准侵权行为（他人的加害行为以及物件等造成损害的情形）。被侵权人所遭受的损害（多数情况下为现实损害，包括财产和人身方面的损害；法律有特别规定的可以是现实危险）以及侵权行为人或者对损害负有赔偿等义务的人（合称“侵权人一方”或“侵权人”）主观上的可归责性是广义侵权行为的本质特征。
（二）狭义侵权行为的基本特征
1.狭义侵权行为是侵权行为人实施的侵害他人人身权、财产权以及法律保护的利益的行为。
首先，狭义侵权行为是侵权人的一种行为，包括作为和不作为。依据是否具有意思表示的要素，民法上的“行为”可区分为事实行为与法律行为。狭义的侵权行为不具有意思表示的要素，属于一种事实行为，它不同于合同等法律行为。
其次，狭义侵权行为侵害的对象不限于民事权利，对于法律保护的利益即法益，侵权责任法同样给予救济。
最后，必须要造成实际的损害或者存在实际损害发生的危害或者妨害。
2.一般情况下行为人主观上有过错
狭义的侵权行为有时被称为过错行为，但有些侵权行为不论行为人是否有过错都应当承担侵权责任。行为人主观上的过错说明了其行为的不正当性和非道德性。侵权责任法上，行为人的过错包括故意和过失两种类型。依过错责任原则，一个人只对其过错行为造成的后果承担法律责任。过错在某种程度上起到了对责任承担的限制作用，以求合适地维护民事主体的行为自由。过错责任原则适用于大多数侵权行为，在一般情况下，行为人只对自己的侵权行为造成的损害负责。但在特殊情况下，无论行为人是否有过错，都不影响其责任的承担。
二、侵权行为的基本分类
（一）一般侵权行为和特殊侵权行为
一般侵权行为与特殊侵权行为的区别主要在于：一般侵权行为是行为人因过错实施的某种行为致人损害时，应当适用民法上的一般责任条款，如《侵权责任法》第6条第1款的侵权行为。特殊侵权行为是指在责任构成方面有特殊性（不以过错为要件，适用《侵权责任法》第7条）。也有人认为，一般（普通）民事法律行为中规定的侵权行为为一般侵权行为，特别民事法律中规定的侵权行为为特殊侵权行为。
法律条文：
第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第七条：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
（二）作为的侵权行为和不作为的侵权行为
作为的侵权行为是指违反对他人的不作为义务而实施的侵权行为，表现为积极的侵权，如打伤他人、毁坏他人财产等。不作为的侵权行为是指负有对他人的作为义务，不履行或者不适当履行作为义务而造成他人损害的行为。如施工者未设置明显标志或采取安全措施而致他人损害等。无论是作为侵权行为还是不作为的侵权行为，都应当承当相应的侵权责任。区分侵权行为时作为还是不作为，主要看行为人是否负有作为义务。
（三）自己加害行为和准侵权行为
自己加害行为即狭义的侵权行为，是指行为人自己实施的侵害他人绝对性质民事权利和受到侵权责任法保护的民事利益的加害行为。行为人对自己的加害行为承担责任。
准侵权行为是指行为人对自己的物件或他人的举动或行为承担责任的侵权“行为”。准侵权行为的范围通常包括：监护人对被监护人之加害行为的责任；雇主对雇员在执行雇佣事务时造成他人损害的责任；国家机关对其工作人员在执行职务或行使职权活动时造成他人损害的责任；物件致人损害责任等。
单元三：侵权责任：概念、特征与功能
一、侵权责任的概念和特征
（一）概念
《侵权责任法》第3条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”侵权的民事责任简称为侵权责任，是指侵权人一方对自己的加害行为或者准侵权行为造成的损害等后果依法所应当承担的各种民事责任。承担侵权责任的主体称为“赔偿义务人”或者侵权人，包括自己实施了加害行为的人和对他人、物件造成损害依法负有赔偿等救济义务的人。有权主张损害赔偿等请求权的人，为“赔偿权利人”或被侵权人，包括侵权行为和准侵权行为的直接被侵权人和法律规定享有请求权的人。
（二）特征
（一）侵权责任是民事责任的一种基本形式
民事责任是指当事人违反民事义务所应当承担的民法上的不利后果。民事责任主要分为侵权责任和违约责任两大类，分别是违反法定义务和约定义务的责任形式。义务性质的不同导致责任类型的不同。但既然侵权责任是民事责任的一种基本形式，就应当遵循有关民事责任的一般规定，侵权责任符合民事责任的全部特征。
（二）侵权责任的本质：不利的法律后果
从本质而言，侵权责任是侵权人一方依法承担的一种法律上的不利后果。这一不利后果包括财产方面的不利性（如因赔偿而减少已有财产）和人身方面的不利性（如因消除影响、恢复名誉、赔偿损失、赔礼道歉而导致的社会的负面评价等）。
（三）侵权责任的形式多样化
侵权责任法的主要功能在于填补被侵权人一方因广义侵权行为所遭受的损害，从而对被侵权人一方提供救济。传统民法将侵权行为作为债的发生原因之一，利用债的规则来解决侵权责任问题，损害赔偿被认为是侵权责任的主要形式。但现代侵权责任法担负着保护人格权、身份权的重任，在许多情况下单靠损害赔偿还不能消除损害后果，在被侵权人遭受精神损害的的情况下更是如此。因此，在损害赔偿之外，还有返还财产、停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等侵权责任方式。
二、侵权责任的功能
（一）填补损害
侵权责任最主要的社会功能是填补被侵权人一方遭受的损失，通过损害赔偿、恢复原状等责任方式使被侵权人一方遭受损害的财产或人身尽可能恢复到受害前的状况。填补的方式因受害权益的性质不同而有所不同：对受到损害的法定财产权，采用返还财产、恢复原状或者赔偿损失的侵权责任方式，使受到损害的法定财产权尽可能恢复到受害前的状况；对受到侵害的人身权，则主要采取消除影响、恢复名誉。赔礼道歉以及损害赔偿（包括精神损害赔偿、死亡赔偿、伤害赔偿、残疾赔偿、医疗康复等费用的赔偿），使被侵权人尽可能恢复到受害前的身体或精神状况，使死者的近亲属得到精神上慰藉，使受到损害的名誉和人格尊严重新获得社会的正确认可。
（二）预防损害
自《民法通则》制定以来，我国侵权责任立法适应国际发展的潮流，规定了预防损害发生和方式损害扩大的责任方式，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险。这些侵权责任方式具有十分重要的预防功能，有利于预防和减少损害的发生，发挥侵权责任法的积极规范和调整功能。
（三）教育与惩戒作用
侵权责任原则上不具有惩罚性，而只是要求侵权人对其所造成的损害予以填补---损失多少填补多少。尽管如此，侵权人承担侵权责任仍具有两个不利后果：其一，其行为在法律上被否定评价。被确认为违法行为，侵权人也必然因此遭受社会的某种否定评价无论是招致法律上还是舆论上的否定评价，还是财产上的给付，抑或为其他非财产上的义务性作为，都是不利于侵权人的。因此，侵权责任对于侵权行为人具有警戒作用，促使他们不再为侵权行为。侵权责任法在警戒侵权人的同时，也必然警戒和教育社会其他成员。其他自然人和法人也会吸取侵权行为人的前车之鉴，为避免自己也陷入上述不利后果的境地，也会自觉地严格约束自己的行为，遇事遇人施以“理性人”应有的注意。
（四）分担损失与平衡社会利益
侵权责任法通过设立诸如侵权人的责任、雇主责任（替代责任）、共同侵权责任、第三人的过错责任、侵权人与被侵权人的共同过错责任、双方均没有过错的损害后果分担和受益人的损失分担，将被侵权人受到的损失全部或部分转移给侵权人或其他相关的主体，损失不由被侵权人承担或者不由被亲群人全部承担，二是由侵权人或者其他主体全部承担或者部分承担，从而实习侵权责任分散损失的功能。
单元四：侵权责任法的特征、体系及立法目的
一、我国侵权责任法的特征
我国侵权责任法是调整有关侵害他人人身、财产权益的行为而产生的相关侵权责任关系的法律规范的总和。或是说侵权责任法是调整被侵权人与侵权人之间以损害赔偿为核心的权利义务关系的法律规范之总和。我国侵权责任法有如下特征：
1.侵权责任法所调整的社会关系是一种特定的社会关系，它是被侵权人与侵权人之间以损害赔偿为核心的权利义务关系，即侵权责任关系。侵权责任关系具有如下特征：（1）它是特定人之间的权利义务关系，即侵权人与被侵权人之间的关系；（2）它以已有的法定民事权利义务关系为前提，只有当一方的合法民事权益受到侵害时，才产生侵权责任关系；（3）它以侵权人的加害行为或准侵权行为为事实构成要件；（4）它以法律规定的民事责任为内容；（5）对于这种关系的调整，往往适用强制性的民事法律规范而不是适用任意性的民事法律规范。
2.侵权责任法是一组相关法律规范的总和，不仅包括《民法通则》的有关规定和《侵权责任法》，也包括其他法律文件中的相关规定，即其渊源具有广泛性。
3.侵权责任法属于我国民法的一个部分，其所调整的对象仍是平等主体之间的财产和人身关系。
二、侵权则责任法的体系
我国侵权责任法的体系，是我国侵权责任法的内在结构。《侵权责任法》共12章、92个条文，其内在结构包括三个部分，即总则、分则和附则。第一章至第三章是总则，包括侵权责任的一般规定、责任构成和责任方式、不承担责任和减轻责任的情形；第四章至第十一章是分则，主要包含两方面的内容：一是关于责任主体的特殊规定，二是关于侵权责任的列举规定，其主要部分为适用无过错责任或过错责任原则中过错推定的各种侵权责任，以及少量过错责任的规定 （如第七章“医疗损害责任”）。第十二章作为附则仅一个条文，是关于《侵权责任法》生效时间（2010年7月1日）的规定。
总则与分则关系的规定：一般来说，总则的规定适用于一切侵权责任，但分则中对某类侵权责任的构成要件等作出了特殊规定的，则优先适用这样的规定。
同时，根据《侵权责任法》第四条：侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。可见侵权责任主体不足以同时承担民事赔偿责任和刑事罚款或罚金等行政或行使责任时，侵权责任优先。
三、我国侵权责任法的立法目的
（一）对侵权责任法立法目的的一般理解
《侵权责任法》第一条规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”。
这是立法关于立法目的的规定。作为我国民法之重要组成部分的侵权责任法，其目的包括保护民事主体的合法权益、明确侵权责任、预防侵权行为和制裁侵权人，以促进社会的和谐稳定。保护民事主体的合法权益是侵权责任法的基本目的，这一目的的实现途径是“明确侵权责任，预防并制裁侵权行为”，这一目的的实现将促进社会的和谐稳定。促进社会和谐稳定是侵权责任法的目的，也是所有法律的目的。
（二）明确侵权责任
明确侵权责任”是实现侵权责任法立法目的的主要途径，也是侵权责任法的主要功能。明确侵权责任的含义是：（1）法律对保护的民事权益的种类和范围作出概括或列举性规定；（2）法律对侵权责任的归责原则、构成要件作出规定；（3）法律对承担侵权民事责任的各种方式及适用条件作出规定；（4）法律对减轻和不承担侵权责任的各种事由作出规定；（5）法律对他人造成损害或物件造成损害的责任承担作出规定；（6）法律对适用无过错责任原则和过错推定责任的特殊侵权责任之构成要件及其适用条件。
我国侵权责任法正式通过这样的规定，而使得是否应当承担侵权责任、由哪一主体承担责任、承担何种责任、是否可以减轻或免除责任等侵权法所要解决的问题得到明确的回答。
（三）预防和制裁侵权行为
现代侵权责任法注重预防和制裁功能之发挥。《民法通则》在民事责任的承担方式上即规定了“停止侵害”、“排除妨碍”、“消除危险”等预防和制止侵权行为的民事责任方式。《侵权责任法》继承了《民法通则》的做法，规定了同样的预防和制裁侵权行为发生或损坏后果进一步扩大的民事责任方式。
知识归纳
同学们已经学完了本章的单元一、单元二、单元三和单元四的有关知识。下面由老师把你学过的知识要点归纳一下。
一、侵权行为法保护的民事权益
《侵权责任法》第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
二、侵权行为的基本分类
1.一般侵权行为和特殊侵权行为
2.作为的侵权行为和不作为的侵权行为
3.自己加害行为和准侵权行为
三、我国侵权责任法的体系
我国侵权责任法的体系是我国侵权责任法的内在结构。
《侵权责任法》共12章、92个条文，其内在结构包括3个部分，即总则、分则和附则。
本章我们主要对侵权责任法进行了介绍。在单元一中，我们讲解了侵权责任法保护的范围。单元二，我们向同学们介绍了侵权行为的特征、总类。单元三，我们简单概述侵权责任的特征与功能。单元四，介绍了侵权责任法的体系。
在本章学习之后，希望同学们能够将所学到的理论和知识应用到现实生活中去。大家可以分析实践中出现的热点案例。如果想要了解更多侵权责任的内容，请同学们在拓展学习部分做进一步学习。
你问我答
问题一：侵权责任优先适用有条件吗？
答：民事责任优先原则的适用是有条件的。一方面，侵权责任主体所需要承担的民事责任须合法有效，无论其发生的依据是基于法律的规定还是合同的约定。另一方面，侵权责任主体的财产不足以同时满足民事责任、行政责任和刑事责任，只有在其财产不足以同时满足以上三种责任时，才可能会出现民事责任优先的问题。
问题二：我国采取侵权责任法命名的理由？
答：其一，继承《民法通则》的先进立法经验。采用“侵权责任法”可以表明未来中国民法典侵权责任编是由《民法通则》的民事责任章（第6章）发展而来，以保持立法的连贯性、有效汲取《民法通则》的先进经验。其二，“侵权责任法”更具有包容性。这首先是因为“侵权行为法”更多地强调为自己行为负责，而现代社会，人们越来越多地要为他人行为负责，采用“侵权责任法”的提法就可以将这些为他人行为负责的情形包含进来。再有，“侵权行为法”更多地强调过错，而时至今日，公平责任、危险责任等日益增加，采取“侵权责任法”的提法就可以很好地包含这些不以过错为要件的责任。其三，明确侵权的后果是责任而不是债。采用“侵权责任法”可说明侵权责任编与传统民法中的侵权行为之债有区别也有联系。二者的区别决定了侵权法应独立成编，从法理上宣告侵害权益的法律后果是责任而不是债；二者的联系则体现为侵权责任可以部分直接或者类推适用债法总则的一般规定。
本章练习
单选题
1.下列属于一般侵权行为的是（　）。
A.甲剽窃他人作品的行为
B.公安人员乙违规使用枪械造成他人人身伤害
C.丙工厂排出污水致人损害
D.6岁儿童丁打伤他人
2.送奶人员将王某订的牛奶放入其邻居张某家的奶箱中，张某不明所以，取而饮之。张某行为的性质应如何认定？。
A.不构成侵权行为，但构成无权代理
B.构成侵权行为，侵害了王某对牛奶的所有权
C.并无不当
D.构成不当得利
3.侵权行为法的功能不包括（　）。
A.补偿功能
B.惩罚功能
C.预防功能
D.创造功能
4.在侵权责任与违约责任竞合的情况下，我国法律规定，当事人（）。
A.只能选择违约请求权起诉
B.只能选择侵权请求权起诉
C.可以在侵权请求权与违约请求权中选择一个起诉
D.不必选择，可以同时以侵权请求权与违约请求权起诉
5.根据侵权行为的性质，可将侵权行为分为（ ）
A.作为的侵权行为与不作为侵权行为
B.单独侵权行为与共同侵权行为
C.一般侵权行为与特殊侵权行为
D.共同加害行为与共同危险行为
多选题
1.张甲年幼时父母便离婚，张甲随母亲李乙生活。张甲年满 18 岁时，征得李乙同意，到户籍登记机关改随母姓，其父张丙闻知后，坚决不同意，通过熟人到户籍机关将甲改回为张姓。张丙的行为未侵犯甲的何种权利？
A.名称权
B.自由权
C.姓名权
D.身份权
2.侵权行为的对象包括。
A.生命权
B.物权
C.知识产权
D.身体权
3.下列属于特殊侵权行为的是（　）
A.产品质量侵权责任
B.动物致害责任
C.环境污染致害责任
D.高度危险作业致害责任
E.建筑物致人损害责任
4.某工厂工人李某外出嫖娼，被公安机关查获。李某冒用同厂工人王某的名义接受了罚款处分，后公安机关通告该工厂，给工厂工人纷纷议论王某嫖娼的事情。李某的行为侵犯了王某的何种权利？
A.名誉权
B.姓名权
C.荣誉权
D.名称权
判断题
1.《侵权责任法》2010年7月1实施。（）
A.对
B.错
2.按照侵权行为的性质，可将侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为。（）
A.对
B.错
3.监护权不属于侵权责任法保护的范围。（）
A.对
B.错
4.侵权责任和违约责任竞合时，受害人可以自由选择其一诉讼。（）
A.对
B.错
5.侵权行为法属于民法的一个重要组成部分。（）
A.对
B.错
案例分析
2010年10月14日，大年初一。唐某向金黄烟花爆竹有限公司购买了礼花，点燃礼花后发生横向爆炸，双手被炸伤。同年6月，唐某以侵害健康权和身体权为由，将销售礼花的金黄烟花爆竹有限公司以及生产礼花的湖南省浏阳市澄潭江和永兴花炮厂告上法庭。经重庆高市沙坪坝区人民法院调解，被告向唐某赔偿各项经济损失21万多。
根据上述案例回答下列问题： 本案是否应当适用侵权责任法？
答案
本案中应当适用侵权责任法的规定。唐某购买了湖南省浏阳市澄潭江和永兴花炮厂生产的、金黄烟花爆竹有限公司销售的礼花，在燃放的过程中造成了人身损害。唐某与花炮厂、爆竹公司之间的关系是生产者和销售者之间的关系，花炮厂和爆竹公司之间的关系是销售者与生产者之间的关系，花炮厂和爆竹公司应当承担由礼花产品的瑕疵给消费者造成的损失，这属于产品责任的范畴。我国侵权责任法第五章规定了产品责任，由于我国《侵权责任法》自2010年7月1日起施行，该案发生在2010年10月14日，因此应当适用。
扩展学习
阅读欣赏
中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款
侵权责任法的中国特色
应用案例
案情简介:
原告：甲
被告：乙
甲与乙是夫妻关系，二者于2008年月协议离婚，离婚协议约定：甲与乙的婚生儿子丙（2005年10月生）归乙抚养，甲每月付抚养费500元，每周甲可看望丙一次，每月甲可以接丙回家住几天；并约定双方如有一方再婚，丙则归没有再婚的一方抚养。2009年5月，乙与丁结婚。乙再婚后，甲几次去接丙未成。2010年12月12日，甲乘乙未在家之际强行将丙接回家中并自己抚养。甲与乙遂因此而产生争议，乙遂以甲侵犯其监护权为由而将甲诉至人民法院。
结合本节所学知识分析，监护权是否为侵权责任法的保护范围？
教师解析：
本案所谓监护权受到侵害是否属于民法意义上的“侵权行为”即监护权是否属于侵权法保护的范围是本案争议的焦点。我国侵权法保护的范围限于民事权益，根据《民法通则》第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担侵权责任”。《侵权责任法》第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
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侵权责任归责原则
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单元一：侵权责任法保护的权利与利益
一、归责原则的概念
侵权责任法上的“归责”，是指确认和追究侵权人的侵权责任。 归责原则，是指以何种根据或基础确认和追究侵权人的侵权责任，它所解决的是侵权责任的伦理和正义性基础问题。
二、归责原则体系
关于归责原则存在如下理论学说。
一元论。归责原则只有一个即过错原则。
二元论。一是由过错责任原则和无过错责任原则构成；二是由过错责任原则和严格责任原则构成；三是由过错责任原则与公平责任原则构成。
三元论。一是由过错责任原则、严格责任原则、公平责任原则构成。但对这三原则相互之间的关系又有不同看法。有学者认为，过错责任原则适用于一般侵权行为，严格责任适用于特殊侵权行为，公平责任原则弥补过错责任原则的不足，发挥补救当事人损失的作用。有学者认为，过错责任、严格责任、公平责任，三者具有同等的根本性和独立性。二是由过错责任原则、严格责任原则、衡平责任原则构成，其中过错责任原则是基础，严格责任原则属于特殊法领域，衡平责任原则作为两者的补充。三是由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则组成，并排除公平责任原则。
四元论。由过失责任原则、无过失责任原则、公平责任和过错推定原则共同构成。
三、二元责任原则的合理性
我国侵权责任法所确认的归责原则采取了过错责任和无过错责任原则的二元归责体系，其理由在于： 　　　
首先，作为一个体系，它应当具有周延性或说完整性。过错责任和无过错责任，从逻辑学上将是一种周延的列举，不存在遗漏的情形。 　　　     其次，归责原则的体系应当有明确的法律依据。规定侵权责任法归责原则的条文为《民法通则》第106条第2款、第3款以及《侵权责任法》第6条、7条。这些法律条文分别规定了过错责任和无过错责任，二没有规定“危险责任”、“公平责任”等。 　　　
再次，二元归责体系符合当代侵权责任法的发展潮流。当今世界上归责原则的二元化制度已基本形成，这已是不争的事实。
最后，过错推定、“公平责任”不宜确立为归责原则。过错推定是过错责任原则运用中的一种特殊的形式，在大陆法系属于过错责任之一部分。而在英美法系，它属于严格责任之一部分，无独立的存在空间。危险责任属于无过错责任之一种形态，应归入无过错责任。“公平责任“在我国民法中解决的不是侵权责任之承担问题，而是特定情况下分担损害后果的问题。
单元二：侵权行为
一、过错责任原则的含义
（一）过错责任的含义
    过错责任原则的基本含义是：过错是侵权人承担侵权责任的基础。之所以规定由侵权人承担相应的侵权责任，是因为其主观上具有可以归责的事由（故意或过失）。如果侵权人在主观上不存在过错，其当然不应承担民事责任，即使其他的责任构成要件具备，也不承担侵权责任。
（二）有关过错责任的规定及分析
我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担侵权责任。”《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因错过侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 　　　
1.过错责任原则是一种主观归责原则，它以行为人的主观心理状态作为确定和追究责任的依据。 　　　
2.过错责任原则表明行为人的过错为侵权责任的构成要件，因此证明行为人的过错之有无 ，便成为确定与追究侵权责任的一个中心环节。 　　　
3.过错责任原则表明行为人过错之大小对责任范围具有决定性的作用。 　　　
4.法律确立过错责任原则有四个方面的理论依据 ：法律调整应尊重行为的相对自由；法律制裁应起到教育和预防作用；法律规范应当成为昭示道德观念的手段；法律制度应当保持适当的弹性。过错责任也是我国民法公平责任原则的体现。在多数情况下，由于过错方承担民事责任，过错大小决定责任之轻重，这体现了法律中包含的公平正义观念。
二、过错责任原则的适用
（一）适用范围
根据《民法通则》第106条和《侵权责任法》第6条的规定，过错责任原则适用于对一般侵权行为之归责。只有在法律特别规定适用无过错责任原则的情形，才不适用过错责任原则。但是，过错推定的，需要由法律作出特别规定。
（二）适用方法
过错责任的适用方法，是指对过错的举证和证明负担的分配的方法。过错责任原则有两种适用方法：一是谁主张谁举证，通常是由被侵权人一方对侵权人一方的过错进行举证和证明，而侵权人一方无须证明自己没有过错。二是过错推定中的举证责任的倒置，推定侵权人一方有过错，而由侵权人一方证明自己没有过错的责任。
三、关于过错推定
（一）过错推定的含义和意义
《侵权责任法》第6条第2款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”过错推定的基本方法是法律推定侵权人有过错，从而实现举证责任的倒置——由侵权人一方证明自己没有过错。如果侵权人一方不证明或者不能证明自己存在过错，则认定其有过错并结合其他构成要件而承担相应的侵权责任；如果侵权人一方能够证明自己没有过错则不承担民事责任。 过错推定的出现，使得法律对于被侵权人一方的保护向前迈进了一步，因为它相较于由被侵权人证明侵权人的过错显然有利于被侵权人一方。 （二）过错推定与归责原则
过错推定属于过错责任的一部分，是过错责任原则适用中的一种特殊情形，它仍然以侵权人一方的过错为责任的根据或标准，因此不可将其与过错责任原则相提并论，更不可将其作为我国侵权责任法的归责原则之一。
单元三：侵权责任：概念、特征与功能
一、无过错责任的含义
无过错责任是指：无论侵权人有无过错，法律规定应当承担民事责任的，侵权人应当对其行为所造成的损害承担侵权责任。
二、无过错责任的特征
无过错责任的特征有两个：其一，法律对其适用对象予以特别规定，以与过错责任原则的适用范围区别开来；其二，在侵权责任的构成要件方面，适用无过错责任原则，不考虑侵权人的过错。适用无过错责任原则的案件中侵权责任由侵权行为（准侵权行为）、损害及二者之间的因果关系三项要件构成。
三、无过错责任原则的适用
（一）适用范围  
无过错责任的适用范围，是指该原则适用于哪些种类的侵权行为。《侵权责任法》第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”无过错责任适用于如下类型的案件：（1）产品致人损害案件；（2）机动车交通事故责任中机动车一方对非机动车或行为人致害的案件；（3）环境污染致人损害案件；（4）高度危险致人损害案件；（5）饲养动物致人损害案件；（6）用人单位和用人个人承担雇主责任的案件等
（二）适用方法
无过错责任原则的适用方法主要是基于“不考虑侵权人有无过错”，而免除被侵权人一方对侵权人一方过错的举证和证明责任。侵权人也不得以证明自己没有过错的方式主张抗辩。但是，被侵权人一方仍需证明侵权行为或准侵权行为、损害后果以及两者之间的因果关系。
（三）责任限制
在适用无过错责任原则时，大多数法律规定对责任加以限制。在美国侵权责任法中，原告依严格责任提起诉讼，原则上不得主张惩罚性赔偿。更多的限制方法是规定最高赔偿限额。这种责任限制的方法在国内、国外或国际民事法律中得到广泛使用。我国《侵权责任法》第77条规定：“承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定。”
（四）不承担责任的条件
在适用无过错责任原则时，一般由法律设定若干不承担责任的条件。不承担责任的条件包括两个方面，一是一般不承担责任的条件。我国法律规定的一般不承担责任的条件包括如下：
1.不可抗力：我国《民法通则》第107 条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。对此条可理解为：不可抗力是免除行为人民事责任的一个条件，除非法律有特别规定，而目前我国法律中尚未有相关的特别规定。
2.被侵权人故意：无过错责任并不是不考虑双方当事人的过错，如果能证明损害是受害人自己的过错造成的，通常就可以免除行为人的民事责任。如我国《民法通则》第123 条有关高度危险作业人的责任中规定“如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。
3.第三人过错：是指第三人对于损失的发生或者扩大存在过错时，可以减轻或者免除行为人的民事责任。如我国《民法通则》第127 条关于动物致人损害的民事责任，以及《海洋环境保护法》和《水污染防治法》中都有明确规定。
知识归纳
同学们已经学完了本章的单元一、单元二、单元三的有关知识。下面由老师把你学过的知识要点归纳一下。
一、我国归责原则体系
我国侵权责任法所确认的归责原则采取了过错责任和无过错责任原则的二元归责体系。
二、过错责任原则
1.概念：过错责任原则的基本含义是：过错是侵权人承担侵权责任的基础。之所以规定由侵权人承担相应的侵权责任，是因为其主观上具有可以归责的事由（故意或过失）。如果侵权人在主观上不存在过错，其当然不应承担民事责任。
2.适用范围：根据《民法通则》第106条和《侵权责任法》第6条的规定，过错责任原则适用于对一般侵权行为之归责。只有在法律特别规定适用无过错责任原则的情形，才不适用过错责任原则。
3.过错推定：《侵权责任法》第6条第2款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”
三、无过错责任
无过错责任是指：无论侵权人有无过错，法律规定应当承担民事责任的，侵权人应当对其行为所造成的损害承担侵权责任。
《侵权责任法》第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”无过错责任适用于如下类型的案件：（1）产品致人损害案件；（2）机动车交通事故责任中机动车一方对非机动车或行为人致害的案件；（3）环境污染致人损害案件；（4）高度危险致人损害案件；（5）饲养动物致人损害案件；（6）用人单位和用人个人承担雇主责任的案件等
我国法律规定的一般不承担责任的条件包括如下：不可抗力、第三人过错、被侵权人故意；
本章我们主要侵权责任法进行了介绍。在单元一中，我们讲解了侵权责任法的体系。单元二，我们向同学们介绍了过错责任原则的适用范围。单元三，我们介绍了无过错责任原则的适用范围及归责。在本章学习之后，希望同学们能够将所学到的理论和知识应用到现实生活中去。大家可以分析实践中出现的热点案例。如果想要了解更多侵权责任的内容，请同学们在拓展学习部分做进一步学习。
你问我答
问题一：为什么公平责任原则不是我国侵权责任法的归责原则？
答：主要理由是（1）无法律依据；（2）没有具体的案件适用对象；（3）不符合对案件的认识规律。
问题二：无过错责任与严格责任之间的关系？
答：严格责任为英美侵权责任法中的概念，在德国法理学中，这一理念也被使用。依《牛津法律大词典》的解释，严格责任为侵权责任法中的一个术语，指一种比没有尽到合理的注意而应负责的一般责任标准更加严格的一种责任标准。首先，他与过错责任一样，是一种严格责任；其次，与过错责任相比较，他更为严格；最后，在有限的抗辩理由中，被告不得以无过错为抗辩理由。
本章练习
单选题：
1.下列选项中，不适用无过错责任原则的是。
A.高速运输工具造成的损害
B.剧毒产品生产造成的损害
C.成年人打架斗殴造成的损害
D.核原料生产造成的损害
2.根据我国《侵权责任法》的规定，当事人对造成损害都没有过错，根据实际情况，谁应对损害后果承担责任？
A.由受害方自行承担损害后果
B.由双方分担损害后果
C.互不承担责任
D.由加害方承担赔偿责任
3.一般侵权行为适用的归责原则是。
A.过错责任原则
B.公平责任原则
C.无过错责任原则
D.严格责任原则
4.因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当（　　）。
A.根据无过错责任原则处理
B.由堆放物品的人承担责任
C.根据公平原则的酌情处理
D.由受害人自己承担责任
5.下列关于无过错责任原则的表述中错误的是（ ）。
A.无过错责任原则不以行为人主观上有过错为责任的构成要件
B.受害人在主张权利时，对加害人主观上有无过错不负举证责任
C.加害人承担的责任是一种绝对责任，无抗辩权
D.在无过错责任原则中，责任的确定主要从受害人一方的损害程度来考虑，并且对这种责任往往规定有最高赔偿限额或限制赔偿范围
多选题：
1.下列情形中，那些不适用过错责任原则？
A.甲工程队架设的脚手架倒塌，砸伤过路的行人
B.乙生产的电视机发生爆炸，炸死炸伤多人
C.丙的宠物狗咬伤来他家做客的同事丁
D.公安人员戊在追捕逃犯时，失手打伤在场的行人己
2.无过错责任原则适用的领域是。
A.高速运输工具造成的损害
B.环境污染引起的损害
C.从事高空、高压作业给他人造成的损害
D.原子能、核放射引起的损害
3.侵权行为的归责原则包括（）
A.公平责任原则
B.过错责任原则
C.过错推定原则
D.无过错责任原则
4.产品瑕疵致人损害承担民事责任的归责原则不适用（　　　）。
A.无过错责任原则
B.过错责任原则
C.过错推定原则
D.公平责任原则
5.侵权行为的归责原则中，过错责任原则的特点是（ ）。
A.以过错为责任的构成要件
B.以过错作为决定行为人承担民事责任的理由、标准
C.贯彻“谁主张权利，谁提供证据”的原则
D.采取“举证责任倒置”的原则
判断题：
1.一般侵权责任适用过错责任原则。
A.对
B.错
2.我国侵权责任法中的归责原则包括过错责任、无过错责任及公平责任。
A.对
B.错
3.过错推定属于过错责任原则的一种。
A.对
B.错
4.环境污染致人损害适用无过错责任原则。
A.对
B.错
5.被侵权人故意，侵权人不承担责任。
A.对
B.错
案例分析
李某和张某是邻居，某日当地下了一场大雨，导致张某家围墙倒塌将李某的耕牛砸死。事后，二人共同对现场进行了清理。李某将牛变卖后获得1800元。后李某诉至法院，李某的耕牛价值3000元，要求张某赔偿损失不得低于2000元。张某辩称，墙体倒塌是李某所建的牛棚距离其墙体太近，牛粪长期侵蚀，加之牛对墙体踢蹭，使墙体遭受严重破坏所致，因此墙体倒塌的责任在李某。同时张某提起反诉，要求李某赔偿其墙体损失678.89元。经查：张某作为倒塌墙体的所有者和管理者，未对其墙体实施必要的维护保养，对李某在其墙体东侧搭建牛棚使用也未表示异议；而李某也未在大雨过程中对其耕牛采取转移措施。
请同学们结合所学知识分析：李某的损失应当如何分担？
本案中属于应当适用过错责任原则的侵权纠纷。本案争议的焦点是原被告何方有过错，是谁导致了围墙倒塌砸死耕牛而造成1020元损失？张某作为倒塌墙体的所有者和管理者，未对其墙体实施必要的维护保养，对李某在其墙体东侧搭建牛棚使用也未表示异议；而李某也未在大雨过程中对其耕牛采取转移措施，因此双方对损失的发生都有过错，在双方均有过错的情况下应当视过错责任的大小分担责任。
扩展学习
阅读欣赏
1.我国《侵权责任法》归责原则体系的特色
2.中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款
应用案例
案情简介:
2011年4月8日上午，梁某在上学途中经过固镇县刘集镇沟拐村时，被安微电力有限公司所有的路边高压线击倒受伤，后经治疗花费医药费16万元。经鉴定，梁某的伤情构成6级伤残。因双方就赔偿事宜未达成一致，梁某遂向法院起诉，要求被告安微电力公司承担赔偿责任。被告辩称，对于高压运输电线击伤原告他们没有过错，不承担赔偿责任。
问题：本案应适用何总归责原则？如果被告对于原告的损害没有过错，是否应当承担赔偿责任？
教师解析：
本案属于高度危险责任中高度危险活动致人损害责任的情形，应当适用无过错责任。原告只需证明其有损害，被告有违法行为，违法行为与损害后果之间具有因果关系，无论被告是否有过错，均应当承担侵权责任。
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课前准备
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课程学习
单元一：侵权责任法保护的权利与利益
一、一般侵权责任构成要件的概念
一般侵权责任的构成要件，是指承担一般侵权责任的各种作为必要条件的因素。这里的一般侵权责任是指：（1）自己加害行为（狭义侵权行为）造成损失的责任；（2）自己加害行为适用过错责任原则情况下的责任；（3）主要指赔偿损失和恢复原状的责任方式。本章主要适用于一般侵权责任，而以无过错责任为归责原则的案件或准侵权行为的案件在责任构成方面有特殊要求。
侵权责任的构成要件理论在侵权责任法学中具有十分重要的地位，是研究任何一种一般侵权行为的指南和纲领，也是对立法和司法实践的高度概括，对归责原则的系统阐述。
2.数人共同的侵权责任的特征
数人共同的侵权责任，具有以下法律特征：（1）承担侵权责任的主体为二人或二人以上，及责任主体为复数，可以是数个自然人，也可以是数个法人，或者是数个自然人和法人的集合。这些人均为独立承担民事责任的主体，不存在雇主与雇员之间的关系、监护人与被监护人的关系或其他替代责任关系（2）数人对同一损害后果承担侵权责任，而不是数人对不同损害后果承担侵权责任。也就是说，被侵权人对该数人享有一个同一的损害赔偿（或其他民事责任方式）的请求权，数人承担共同侵权责任是为了满足该同一的请求权。（3）数人承担共同侵权责任的方式即数个责任主体与被侵权人一方的请求权之间的联系具有多样性。数人承担何种共同侵权责任，由法律加以规定。二、三要件说与四要件说
（一）法国法的三要件说与德国法的四要件说
就基于过错责任所认定的侵权行为而言，其责任构成要件有几种学说。法国民法主张损害事实、因果关系和过错三要件说。德国民法主张行为的违法性、损害事实。因果关系和过错四要件说。
(二）对《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第6条第1款的语义分析
在过错责任领域，我国主张侵权责任三要件构成学说的人往往以《民法通则》第106条第2款为依据，我国主张四要件说的人也以该款法律为依据。《民法通则》第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵权国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”对者两款法律规定进行严格的语义分析，并不能直接得出四要件或三要件的结论，但是作出四要件或三要件的解释更为合理。首先，它没有指出加害行为所导致的后果及损害这一要件。其次，其中的“由于”或“因”是指“过错”与“侵害”（行为）之间的行为之间的相互关系，还是“过错侵害”与损害结果之间的关系，也不明确。如果“由于”或“因”是解决“过错”（心理状况）与“侵害”（行为）的关系问题，则可以理解为立法将过错要件与加害行为区别开来，暗含了三要件的关系问题。但在这两款中，没有设计损害后果方面的问题，所以作后一种解释不如作前一种解释合理。
（三）司法解释对构成要件的态度
最高人民法院的司法解释没有一般性地确认三要件或四要件说，但是最高人民法院的一项专门的解释似乎表明其接受四要件说。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之七指出：认为侵害名誉权，应当考虑：（1）被侵权人有名誉损害的事实；（2）行为人的行为违法；（3）违法行为与损害之间有因果联系；（4）行为人主观上有过错。
（四）主观过错与客观过错
三要件说与四要件说的根本分歧是在于对过错性质认识的差别：主观过错认为过错是一种主观的一种心理状态，而与行为无关。客观过错认为过错并非在于侵权人的主观心理状态具有可非难性而在于其行为应当具有可非难性。客观过错说认为过错是行为人违反法定义务、对被侵权人的权利之侵害或未达到合理的行为标准。实际上，客观过错是将弱化对行为人的心理要求。正如有学者指出的那样，主观过错说强调主观过错为归责要件，解释了过错来源于行为人应受非难的主观心理状态，从而奠定了责任自负的基础，突出了侵权责任法的预防和教育功能。而客观责任说虽然有一些优点，但是他破裂了意志与行为的关系，否定了人的意志对行为的决定作用，因而不能准确地说明客观过错的内容和本质。
（五）四要件说的结论
考虑到我国民法理论的德国法渊源、《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第6条第1款的规定、最高人民法院相关司法解释的态度以及我国民法学界多数人的主张，我们主张过错责任原则确认的侵权责任之构成要件应为四个：加害行为的违法性（侵害行为）、损害、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错。
单元二：加害行为
一、加害行为的概念与性质
加害行为是行为人实施的加害于被侵权人民事权益的不法行为，属于狭义的“侵权行为”。
（一）加害行为是侵权人或者其被监护人、雇员等实施的行为
从实施加害行为的主体来看，包括两种：（1）行为人自己实施的加害行为；（2）被告对其造成的损害负有赔偿等义务的人实施的“行为”（在实施者为完全民事行为能力时可称为行为，而在无民事行为能力致人损害的情况下，则不是严格意义上的“行为”，因为实施者没有行为能力），这主要是指雇员在执行雇佣工作的过程中或是为了雇主的利益实施的行为以及被监护人致人损害的情况。动物致人损害不是人的加害行为，物件的内在危险之现实造成的损害（如建筑物倒塌造成的损害）也不是人的加害行为，在侵权责任法理论中被称为“准侵权行为”。
（二）加害行为在本质上具有不法性
加害行为或者说不法行为的不法性是一般侵权行为的构成要件  或本质特征，某些特殊的侵权行为不以违法性为要件不能否定一般侵权行为领域加害行为或者行为的不法性的性质。“不法性”也称违法性，是指加害行为违反法律或行政法规等规范性文件中的禁止性规定，或侵害受法律保护的民事权益尤其是绝对权利，以及与法律的基本原则、价值相对立。侵害任何一种绝对权利的行为当然具有明确的违法性；违反以保护他人为目的的法律之加害行为、故意违反善良风俗的加害行为，也都是具有广义违法性的行为。《侵权责任法》第6条第1款使用动词“侵害”一词，表明了法律对“行为”性质的否定判断。
（三）加害行为所侵害的是被侵权人的民事权益
加害人所作用的对象是被侵权人的民事权益。侵害权利包括：人身权、物权以及与物权相关的他物权、知识产权和其他无形财产去权利，婚姻家庭方面的权利有时也可能成为侵权行为所加害的客体。某些人身和财产方面的利益可能成为加害行为侵害的客体，主要包括受到法律保护的精神利益。
二、过错责任原则的适用
（一）自己的加害行为与他人的加害行为
自己加害行为是指侵权人自己实施的侵害他人民事权益的行为。在这一领域，法律一般强调行为人自己责任或过错责任。
在侵权责任领域，有些主体要对他人的加害行为承担责任。这些民事主体承担责任的情形通常包括：（1）雇主对雇员在执行雇佣事务过程中实施的加害行为给第三人造成损害承担侵权责任；（2）监护人对被监护人给第三人造成的损害承担的侵权责任。（3）法律规定的其他情况，如国家机关对其工作人员违法执行职务造成的损害承担侵权责任。
（二）直接加害行为与间接加害行为
侵权人的加害行为直接作用与被侵权人的人身或财产等收到法律保护的权益，为直接加害行为；侵权人通过他人或者其他介质作用于被侵权人的人身或财产的等受到法律保护的权益，为间接加害行为。后者如：教唆无民事行为能力人对他人实施加害行为对他人实施加害，诱使他人违约导致第三人遭受财产损失等。
（三）积极加害行为与消极加害行为
从行为的性质来看，侵权行为分为积极的加害行为与消极的加害行为 。实施积极的作为导致他人损害的，为积极加害行为；消极不履行法定的作为义务，导致被侵权人损害的，为消极加害行为。绝大多数加害行为都需要侵权人的积极作为。只有在法律、行政法规等有规定要求当事人承担积极作为义务的情况下，该当事人不履行积极的作为义务才构成消极加害行为。这样的积极作为义务一般是法律、行政法规、行政规章、操作规程等明确规定的，在特定条件下法官也可以依据“普通法”（如社会生活所必需的共同规则）确认存在的某种作为义务。《侵权责任法》第37条规定的安全保障义务即属此类作为义务。
单元三：损害
一、损害的概念与分类
（一）损害的概念与特征
损害也称为损害后果，是指被侵权人一方因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身、精神或财产方面的不利后果。特征：（1）损害是侵害合法民事权益所产生的对被侵权一方人身或者财产不利的后果；（2）这种损害后果在法律上具有救济的必要与救济的可能；（3）损害后果应当具有客观真实性和确定性。
（二）损害后果的分类与证明
依据我国《侵权责任法》第16条至第22条的规定，我们可将损害作出如下分类：
（三）现实威胁或妨碍
损害后果虽然未实际发生，但已使他人人身、财产受到现实威胁或妨碍的，受到此等现实威胁或妨碍的人得请求停止侵害、消除危险、排除妨碍。现实威胁是指当事人直接面临的遭受人身或财产损失的威胁。在面临现实威胁的情况下，人身或财产损失虽然未发生，但是其发生已经具有现实的可能性，随时可能发生。在当事人受到现实威胁的情况下，可以请求停止侵害、排除妨碍、消除危险。妨碍是指行为人的行为造成对方行使权利或实现利益的不方便、困难状况，受到妨碍的一方有权请求排除妨碍。如果因行使这样的请求权而支出合理费用或者侵权人的行为还导致被侵权人孙思的，被侵权人得请求相应的损害赔偿。
二、财产损失
（一）财产损失的概念与证明
财产损失是指被侵权人因其财产或人身受到侵害而遭受的经济损失。财产损失可以是物的实际损毁，也可以是用金钱的具体数额加以计算的实际物质财富的损失。财产损失应当是实际损失，想象的、虚构的、不能证明的或不能以具体金钱数额计算的均不构成财产损失。但是这种实际损失不以加害行为完成时出现的财产损失为限，已有财产权益的损失为限，已有财产的损失和可得利益的损失，均为实际损失。这种实际损失的产生不以侵害财产权益为限，侵害财产权益诚然会出现财产损失；在有些情况下，侵害他人人身权益也可能出现间接或附带的损失，此等财产损失也属于实际的财产损失。一般而言，侵害任何民事权益，都有可能出现直接或间接的财产损失。被侵权人应当对财产损失负有举证责任，应当证明存在财产损失和财产损失的种类、范围、数额并对计算标准作出说明。
（二）财产损失的分类
1.直接损失
财产损失可分为直接损失和间接损失。前者亦为积极损失，后者亦为消极损失。在侵权责任法领域，直接损失一般是由于加害行为或准侵权行为直接作用于被侵权人的财产权的客体所造成的损害，或被侵权人为了补救受到损害的民事权益所为的必要支出。直接损失具有两个特征：（1）加害行为或准侵权行为直接作用于受侵害的财产导致被侵权人财产量的损失，或者侵权行为直接作用于被侵权人的人身或人格，而发生必要的财产（金钱）支出。（2）直接损失，是被侵权人已有财产的减少。
2.间接损失
间接损失是指由于被侵权人受到损害，而发生的可得利益的丧失。包括（1）可得的财产之法定或天然孳息的丧失；（2）被侵权人可得的经济利润等的丧失；（3）被侵权人可得的收入包括工资、奖金等的丧失；（4）被侵权人未来的可能的挣钱能力的丧失或降低。间接损失具有如下特征：其一，在被侵权人受到侵害时，该财产权益尚未存在；其二，在通常情况下，如果被侵权人不受到侵害，这一财产上的权益是必然或者极其有可能得到的
三、人身损害
人身损害是侵害被侵权人的生命、健康权导致的损害后果。侵害被侵权人的生命权，导致的损害后果是被侵权人死亡。侵害被侵权人健康权，导致的损害后果是别侵权人健康水平下降和疾病产生以及肢体、器官等的完好性破坏、功能丧失或降低，甚至残疾、丧失劳动能力。
四、精神损害
精神损害是指被侵权人因为他人的侵害而产生的精神方面的痛苦、疼痛和严重的精神反常现象。通常在侵害人身权或侵害特定的人格关系或精神利益所指向的对象（如死者的名誉、隐私、遗体、遗骨、坟墓等）或者具有特定情感意义的物（如具有特殊意义的纪念物品）等案件中可能发生的精神损害。一般来说，单纯侵害物权性质的财产权益或者纯粹的经济利益、知识产权的财产权益，不导致被侵权人的精神损害，即使被侵权人提出这样的主张，法院也不支持。
精神损害作为一种存在于被侵权人主观感受方面的损害，其证明是比较困难的，法律对其救济也采用更灵活的做法。一般将精神损害分为不同的程度，或者予以救济，或者不予救济。精神损害可以分为轻微精神损害、一般精神损害和严重精神损害。对于轻微精神损害，我国的司法解释规定不予以赔偿的方式的救济但是被侵权人可以请求停止侵害、赔礼道歉等。对于一般的精神损害，多数国家予以救济而且不需要被侵权人进行证明即推定其存在，这种“一般损害”所对应的赔偿也是“名义上的赔偿”或者“适当赔偿”而不是经过计算的较大数额的赔偿。对于严重的精神损害，一般需要被侵权人加以证明，在证明存在重大精神损害时通常能获得较大数额的赔偿。《侵权责任法》第22条规定，侵害他人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。精神损害的认定，应当以法律规定或者以最高人民法院的司法解释的规定为限。
单元四：因果关系
一、因果关系的概念
因果关系是指加害行为与损害之间的引起与被引起关系；在对他人造成的损害承担责任或者对物的内在危险之实现导致的损害承担责任  的情形（即准侵权行为情形），因果关系是指他人的加害行为或者物的内在危险之实现与损害之间的内在联系。侵权人自己的加害行为、他人（如被监护人、雇员等）的加害行为或者物之内在危险的实现（如建筑物倒塌）是损害发生的原因，被侵权人遭受的损失则是前者的结果。在这样的因果关系中，内在的联系应当是客观的，而且原因放生与结果之前。
二、因果关系的检验方法
（一）时间上的顺序性  
在原因和结果之间，必然存在时间上的顺序性。凡原因想象必然先于结果现象出现。因此，只有先于结果出现的现象，才可能为其原因；凡后于结果出现的现象，均不可能成为其原因，而应被排除在因果关系的认定范围之外。
（二）原因想象的客观性
作为原因现象应当是一种客观存在。质言之，只有外化的侵权行为人的具体行为，才能构成原因。相反，侵权人的内在心理状态或被侵权人的主观猜测，估计等均不可能成为原因，损害也应当是客观的。
（三）必要条件的检验
原因是结果的必要条件。其基本含义是，作为原因的现象应当是作为结果的现象的必要条件。其检验的方法主要有三：
一是反正检验法,即提出一个反问句：要是没有甲现象，乙现象也会出现吗？如果回答是肯定的，则甲现象不是乙现象发生的原因；如果回答是否定的，则甲现象可能为乙想象发生的原因。“假如没有被告的过错行为，原告的损害就不会发生的话，那么被告的行为过错行为就是损害发生的一个原因。这并不是排除还存在其他相关的原因。”
二是所谓剔除法。其特点是思维上重建一个拟制的模式，排列各种可能的原因现象，然后一个接一个地剔除这些现象，观察结果现象是否会发生。如果某一现象被剔除时结果现象仍然发生，则可认定被剔除的现象不是原因。
三是所谓“代替法”。它不是把侵权人的行为从案情中剔除出去，而是在思维上将其加害行为由一合法行为所取代。如果被取代后，损害后果仍然发生，则被告的违法行为是不原因；反之，被告的行为就是原因。
三、因果关系的证明与推定
（一）“谁主张谁举证”与“举证责任倒置”  
无论是根据实体法的要求还是根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，在一般情况下，证明侵权行为因果关系的责任应由原告方承担，即原告为证明的主体，但是我国法律规定了两种特别情况：（1）被告欲以“损害是由受害人的故意造成的”为由否认其责任，则不仅应证明被侵权人主观上的故意，而且应当证明其基于故意的行为与损害后果之间的因果关系。（2）被告欲以“第三人的过错造成损害的”为由否认其责任，则不仅应证明第三人的过错，而且应当证明第三人基于过错的行为与损害后果之间的因果关系
为了保护被侵权人的利益，在某些特定条件下，法律可以直接规定由被告承担证明因果关系不存在的责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定：下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（2）高度危险作业致人损害的侵权责任，由侵权人就被侵权人故意造成损害的事实承担举证责任。（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由侵权人就法律规定的免责事由及行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（4）建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有权人或管理人就被侵权人有过错或第三人有过错承担举证责任；（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任；（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举规定的证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。 由于我国侵权责任法没有接受法律上的因果关系的理论，因而不存在法官在事实上的因果关系已经证明的情况下判断法律上的因果关系是否存在的问题。
（二）事实上的因果关系的推定
事实上因果关系通常应当由原告证明，但是在某些特殊情况下可以推定因果关系存在。《侵权责任法》第66条即是有因果关系推定的规定。在适用举证责任倒置的案件中，如果侵权人不能证明因果关系不存在，法官则推定因果关系存在。
单元五：过错
一、过错的概念与属性
过错责任原则是侵权责任法的主要归责原则，即多数侵权责任的构成以侵权人一方的过错为要件，因此必须全面研究作为侵权责任构成要件之一的过错。过错是指侵权人一种的可归责的一种心理状况，表现为故意和过失两种形态。
关于该过错的性质，在学说上主要有两种主张，即主观过错说和客观过错说。主观过错说的核心是：过错是指行为人的主观方面，即过失或故意的心理状况，因而应当把过错与行为的不法性区别开来，“过错与人相关，不法则是对行为的描述”。主张客观过错的学术观点认为，过错和不法是彼此不可分离的，因而将两者结合为一个责任要件。依据这样的观点，一般侵权行为的构成要件不是四个而是三个，即过错、损害和因果关系，其中的“过错”是客观的，即过错不是或者不是主要侵权人的主观心理状态，而是侵权人的行为的违法性质，主观说和客观说各有可取之处，但也都存在一定的局限性。完全否认主观方面的过错与不法行为之间的联系，是一种机械的认识；将主观方面的过错与客观上的行为违法性混为一谈，是行为人的可归责的心理状态，它具体表现为故意和过失两种形态。
二、故意
（一）故意的概念与分类
行为人预见到损害后果的发生并希望或放任该结果发生的心理状态，谓之故意。故意可以分为直接故意和间接故意。直接故意，是指行为人预见到自己的行为可能导致损害后果，但仍然追求损害后果发生的一种心理状况。间接故意，是指行为人预见到损害结果的发生，但是放任这种结果发生的以一种心理状态。与过失不同，故意表现为行为人对损害后果的追求、放任的心理状态，而过失则表现为行为人不希望、不追求、不放任损害结果的发生的心态。刑法比较严格区分直接故意和间接故意，因为二者对于被告的刑事责任影响甚大。民事责任不同于刑事责任，通常不是以行为人主观恶性的大小来确定法律责任，因此在实践中多不必对故意的形态做深入研判。此外，学理上将故意区分为一般故意与恶意。恶意，为故意中为恶劣者。某些侵权责任之构成以行为人主观上有恶意为要件。 （二）故意的可归责性
行为人应当对其故意行为造成的损害承担责任，因为它具有直接追求或间接放任他人合法权益受到损害的恶劣心态。这种心理状态的不正当性和不良性是显然的。如果不由这样的心理状态的行为人承担相应的民事责任，势必从根本上破坏现存的民事秩序，使多数人的合法权益得不到保障。
故意的心理状态之所以具有可归责性，还在于行为人对于损害的发生具有完全的控制力和主动性。在自己对于损害结果有主动性和控制力的情况下致人损害，当然应当承担相应的民事责任。 故意是一种典型的可归责的心理状况，但它必须通过行为人一定的行为表现出来。在某些情况下，通过对行为人行为的整个过程的考察，我们可以认定行为人的故意。而在一些极端性的侵权案中，事件本身就足以说明行为人的故意心理状况，而无须就其过错进行举证。
（三）故意的内容与判断标准
在侵权责任法领域，故意的内容表现为行为人对他人的合法权益的主动、积极的否定，首先是“明知”损害结果发生的可能性，其次是“希望”或“放任”损害结果的发生之心理状态。故意的判断标准为主观标准，即行为人自身是否“明知”并“希望”或“放任”的心理状态，是判断其有无故意的标准。
三、过失
（一）过失的概念和分类
行为人丧失他的应有的预见性，叫过失。过失为过错的一种，它表现为行为人因疏忽或轻信而未达到应有的注意程度的一种不正常或不良心理状态，是侵权责任法中最常见的过错形态。过失可分为两种：一种表现为，行为人对自己行为的后果应当或能够预见而没有预见，谓之疏忽的过失；另一种表现为，行为额虽然预见到了行为的后果，却轻信此种后果可以避免，谓之轻信的过失。 过失的可归责性也在于心理状态的不正当性或者不良性。同时还应当注意到，一个人生活在法制社会，一方面享有广泛的权利和行为的自由，另一方面又必须履行自己的义务、尊重他人的权利和自由。在侵权责任法领域，过失的可归责性（二）过失的可归责性
（二）过失的可归责性
在于，行为人主观上能够遇见到损害后果的发生，而未能遇见到损害结果的发生，或者虽然预见到损害结果的发生但是未加必要程度的注意，而致使其行为在客观上有损他人权益。行为人的行为就本质而言是处于其控制之下的，且损害结果是可以因为行为人的适当注意而避免的。正是行为人在主观上的疏忽或者轻信，放任了自己的行为而导致损害结果的发生，所以行为人应当对于自己的过失承担相应的责任。
（三）过失的内容
过失作为一种可归责的心理状态，或表现为疏于特别注意。前者是法律对于一般人（即无特别义务或职责的人）在通常情况下的一种心理状况的要求。后者是法律对于从事特别职业的人（如消防队员）在特别情况下的一种心理状况的要求。比如，法律要求一名消防队员在灭火救人时不得有放任火是之心理，更不得贪生怕死。
（四）过失的程度
在侵权责任法中，过失依其程度可以分为重大过失、一般过失和轻微过失。重大过失表现为行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状况，疏于特别的注意义务往往属于重大过失，如外科医生在缝合胸腔时无视操作规程的要求，没有进行检查而将手术钳遗留在患者体内。一般过失是指一般人在通常情况下的过失。轻微过失指较小的过失，如偶然误入他人土地，即可认为是轻微过失。区分不同的过失程度对于实践中损害后果的承担等具有重要意义。在有的案件中，侵权人的过失达到了比较严重的程度。
四、过错的判断标准
行为人存在过错与否，判断的基本标准是其是否达到了应当达到的注意程度。如果他达到了应当达到的注意程度就美誉过错，反之则有过错。“应当达到的注意程度”，或者是法律、行政法规、部门或行业规定、操作规程所要求的，或者是作为一个理性人的行为所要求的。此外，在判断行为人的过错时，也会适当考虑其自身状况。在侵权责任法学说上，对于判断过错的标准有主观说、客观说折中说。笔者认为折中说比较合理，是否有过错主要应当考虑行为人是否达到了法律、行政法规、部门或行业规定、造作规程等的要求以及一个理性人在当时、当地条件下所作出的合理的反应，不只是考虑行为人自身的状况。
知识归纳
同学们已经学完了本章的单元一、单元二、单元三和单元四、单元五的有关知识。下面由老师把你学过的知识要点归纳一下。
一、我国侵权责任的构成要件
一般侵权责任的构成要件，是指承担一般侵权责任的各种作为必要条件的因素。这里的一般侵权责任是指：（1）自己加害行为（狭义侵权行为）造成损失的责任；（2）自己加害行为适用过错责任原则情况下的责任；（3）主要指赔偿损失和恢复原状的责任方式。
侵权责任之构成要件应为四个：加害行为的违法性（侵害行为）、损害、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错。
二、加害行为的违法性
加害行为是行为人实施的加害于被侵权人民事权益的不法行为，属于狭义的“侵权行为”。 （一）加害行为是侵权人或者其被监护人、雇员等实施的行为。（二）加害行为在本质上具有不法性。（三）加害行为所侵害的是被侵权人的民事权益。
三、损害
损害也称为损害后果，是指被侵权人一方因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身、精神或财产方面的不利后果。特征：（1）损害是侵害合法民事权益所产生的对被侵权一方人身或者财产不利的后果；（2）这种损害后果在法律上具有救济的必要与救济的可能；（3）损害后果应当具有客观真实性和确定性。
四、因果关系
因果关系是指加害行为与损害之间的引起与被引起关系；在对他人造成的损害承担责任或者对物的内在危险之实现导致的损害承担责任的情形（即准侵权行为情形），因果关系是指他人的加害行为或者物的内在危险之实现与损害之间的内在联系。
五、过错
过错责任原则是侵权责任法的主要归责原则，即多数侵权责任的构成以侵权人一方的过错为要件，因此必须全面研究作为侵权责任构成要件之一的过错。过错是指侵权人一种的可归责的一种心理状况，表现为故意和过失两种形态。
本章我们主要侵权责任法进行了介绍。在单元一中，我们讲解了侵权责任的一般构成要件。单元二，我们向同学们介绍了加害行为的基本特征及类型。单元三，损害的特征及分类。单元四，因果关系的判断标准。单元五我们介绍了过错的分类及判断标准。
在本章学习之后，希望同学们能够将所学到的理论和知识应用到现实生活中去。大家可以分析实践中出现的热点案例。如果想要了解更多侵权责任的内容，请同学们在拓展学习部分做进一步学习。
你问我答
问题一：1.问题一：环境污染侵权责任构成要件？
答：环境侵权责任的构成要件是指环境侵权行为人承担环境侵权责任须具备的条件，即什么情况下环境侵权行为人才承担环境侵权的责任。环境侵权责任的构成要件是对各种环境侵权责任所应具备的条件的高度概括。合理的责任构成要件的确定和运用，与其说是对司法审判人员自由裁量权的适当限制，不如说审判人员提供了极大的方便。它不仅使归责具有明确的尺度和可行的办法，而且有助于司法审判人员在正确的理解并运用归责原则的基本价值和内涵的基础上，公平合理地处理环境侵权案件。环境污染构成要件的特征：1．环境污染侵权责任不以过错为构成要件。2．环境污染侵权责任不要求加害人的行为具有违法性。3．受害人民事权益受有损害是环境污染侵权责任的构成要件。4.构成要件内容的证明责任在加害人，作为要件的重要性被弱化。
2.名誉侵权构成要件都有什么？
答:名誉侵权与一般侵权构成要件一样，名誉侵权行为的构成也应当从受害人确有名誉被侵害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面来认定。名誉侵权主要有下列几种方式：侮辱，诽谤，泄露他人隐私等。
侮辱：是指用语言(包括书面和口头)或行动，公然损害他人人格、毁坏他人名誉的行为。如用大字报、小字报、漫画或极其下流，肮脏的语言等形式辱骂、嘲讽他人、使他人的心灵蒙受耻辱等。
诽谤：是指捏造并散布某些虚假的事实，破坏他人名誉的行为。如毫无根据或捕风捉影地捏造他人作风不好，并四处张扬、损坏他人名誉，使他人精神受到很大痛苦。
侮辱、诽谤是常见的名誉侵权行为，民法通则101条明令禁止用侮辱、诽谤的方式损害他人名誉。对法人名誉的侵害，主要表现在散布有损法人名誉的虚假消息，如虚构某种事实，诬说某工厂的产品质量如何低劣，以图用不正当的竞争手段搞垮对方等等，这些都是侵害法人名誉权的侵权行为。
本章练习
单选题：
1.送奶人员将王某订的牛奶放入其邻居张某家的奶箱中，张某不明所以，取而饮之。张某行为的性质应如何认定？
A.不构成侵权行为，但构成无权代理
B.构成侵权行为，侵害了王某对牛奶的所有权
C.并无不当
D.构成不当得利
2.甲骑自行车上班，在一拐弯处，甲未减速，将一行人乙撞倒在地，但乙爬了起来，毫发无伤，拍了拍身上灰便走了。则甲的行为是否是侵权行为（）
A.甲的行为是侵权行为，因为他将乙撞倒在地
B.甲的行为不是侵权行为，因为甲的行为没有造成乙损害，无损害则无责任
C.甲的行为是侵权行为，因为他骑车拐弯未减速，违反了相关的交通法规
D.以上说法都不对
3.冯某骑自行车上班，因闯红灯将一横过马路的青年甲撞倒，青年甲立刻爬了起来，毫发无伤，拍了拍身上的土对冯某说：“骑车注意点”便走了。冯某的行为应如何认定？（ ）。
A.冯某的行为不是侵权行为，因为未造成青年甲的损害
B.冯某的行为是侵权行为，因为青年甲已被撞倒
C.冯某的行为是侵权行为，因为他骑车违反交通规则
D.冯某的行为不是侵权行为，因为青年甲未追究其责任
4.下列对一般侵权行为构成要件的表述，正确的是（ ）
A.行为人虽然没有造成损害，也应该承担民事责任，以示惩戒
B.损害事实的存在不包括精神损害，因为精神损害是无形的
C.损害事实与损害行为之间只要存在因果关系，加害人就无例外的应承担侵权责任
D.过错分为故意和过失两种形态
5.下列关于被监护人致人损害责任的构成要件的表述，不正确的是（ ）。
A.须是无民事行为能力人
B.须是限制民事行为能力人
C.加害行为造成了实际的损害后果
D.完全民事行为能力人指使无民事行为能力人
多选题：
1.一般侵权行为的构成要件包括（ ）
A.行为的违法性
B.损害事实的存在
C.行为人主观上有过错
D.违法行为与损害后果之间有因果关系
2.产品缺陷致人损害包括。
A.人身损害
B.缺陷产品以外的其他财产损害
C.单纯的缺陷产品自身的损害
D.基于人身伤害产生的精神损害
案例分析
李某和张某是邻居，某日当地下了一场大雨，导致张某家围墙倒塌将李某的耕牛砸死。事后，二人共同对现场进行了清理。李某将牛变卖后获得1800元。后李某诉至法院，李某的耕牛价值3000元，要求张某赔偿损失不得低于2000元。张某辩称，墙体倒塌是李某所建的牛棚距离其墙体太近，牛粪长期侵蚀，加之牛对墙体踢蹭，使墙体遭受严重破坏所致，因此墙体倒塌的责任在李某。同时张某提起反诉，要求李某赔偿其墙体损失678.89元。经查：张某作为倒塌墙体的所有者和管理者，未对其墙体实施必要的维护保养，对李某在其墙体东侧搭建牛棚使用也未表示异议；而李某也未在大雨过程中对其耕牛采取转移措施。
请同学们结合所学知识分析：李某的损失应当如何分担？
本案中属于应当适用过错责任原则的侵权纠纷。本案争议的焦点是原被告何方有过错，是谁导致了围墙倒塌砸死耕牛而造成1020元损失？张某作为倒塌墙体的所有者和管理者，未对其墙体实施必要的维护保养，对李某在其墙体东侧搭建牛棚使用也未表示异议；而李某也未在大雨过程中对其耕牛采取转移措施，因此双方对损失的发生都有过错，在双方均有过错的情况下应当视过错责任的大小分担责任。
扩展学习
阅读欣赏
1.我国侵权责任法的体系构建-以救济法为中心的思考
2.我国《侵权责任法》采纳了违法性要件吗？
应用案例
案情简介:
红星造纸厂长期将污水排放到河水中。老马夫妇在河流下游承包了一个鱼塘。今年夏天，因为雨水较多，河流里的水大量进入了鱼塘，导致饲养的鱼苗大批死亡，鱼塘造成了巨大的损失。老马夫妇想到可能是上游的造纸厂造成的，便找到工厂的领导理论，却被告知工厂的排污完全符合国家标准，为此老马夫妇一筹莫展。后来经过专家的证实，的确造纸厂的污水是导致鱼死亡的罪魁祸首。于是老马夫妇拿起法律的武器，一纸诉状将造纸厂告上法庭。
问题：本案中，造纸厂是否应当承担侵权责任？
教师解析：
本案属于无过错责任。根据无过错责任的构成要件：一是侵权行为；二是受害人的损害；三是行为与损害之间具有因果关系；四是不存在法定的不承担责任的情形。只要同时具备以上四个构成要件，且属于法律规定的适用无过错责任的领域，行为人就应当承担侵权责任。在本案中，造纸厂有排放污水的行为，造成了老马夫妇鱼塘鱼苗死亡。《侵权责任法》第66条：“因环境污染发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。而免责事由根据相关法律规定，主要包括不可抗力，第三人的过错及受害人过错等情况，而本案中环境污染的发生没有不可抗力、第三人过错及受害人过错等情况，造纸厂应当对其污染行为与老马夫妇死鱼的损害之间不存在因果关系承担举证责任。
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数人共同的侵权责任
课前准备
小试牛刀
1.关于共同过错的表述，不正确的是（单选）
A.共同过错可以是共同故意
B.共同过错可以是共同过失
C.共同过错可以是故意与过失的混合
D.共同过错不能是故意和过失的混合
教师解析：共同过错包括共同的故意、共同过失及故意和过失的混合。
2.共同加害人应当对受害人承担（单选）
A.连带责任
B.按份责任
C.公平责任
D.均担责任
教师解析：《侵权责任法》第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”
本章导学
学习目标
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知识结构图
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重点和难点
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推荐的学习方法
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实践活动说明
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学习时数
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主讲老师
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任务指派
课前准备任务
完成小试牛刀中的题目，共有2个选择题。
教师导引：回顾之前学过的内容，掌握侵权责任的一般构成要件。准备《侵权责任法》第8条-14条。
小贴士：《侵权责任的构成要件是解决侵权责任承担的基本问题。
在线学习任务
通过单元一、单元二、单元三、单元四学以致用环节，用所学知识分析侵权案件中责任的构成要件，明确行为人是否承担侵权责任。
教师导引:分析实践中发生的案例，明确侵权责任的构成要件。
小贴士： 侵权责任的构成要件问题不仅是侵权责任法理论的核心问题，也是侵权法实务中司法人员必须解决的基本问题。
线下学习任务
结合自己的亲身经历及所学知识，总结发生在自己身边的共同侵权行为有哪些类型及特征。
教师导引：在自己回忆的基础上，可以结合具体案例，设置自身的角色，与同学进行模拟法庭活动。
小贴士：通过模拟法庭的实践操作，可以更深刻地理解法律知识哦！
课程学习
单元一：数人共同的侵权责任概述
一、数人共同的侵权责任的概念与分类
（一）数人共同的侵权责任概念
1.数人共同的侵权责任的概念
在侵权责任法领域，单个的责任主体（侵权人，包括加害行为的直接实施者、对损害后果负有赔偿等救济义务的“准侵权行为人”对某一损害后果单独承担侵权责任为常态）；数个独立的责任主体对同一损害后果承担共同责任则为例外，需要由法律加以特别规定。这种由数个责任主体对同一损害后果承担侵权责任的责任承担形式，为数人共同的侵权责任。这是对数人共同侵权责任的广义理解。狭义的共同侵权责任，仅指连带的侵权责任。本章从广义的角度讨论数人共同的侵权责任。
2.数人共同的侵权责任的特征
数人共同的侵权责任，具有以下法律特征：（1）承担侵权责任的主体为二人或二人以上，及责任主体为复数，可以是数个自然人，也可以是数个法人，或者是数个自然人和法人的集合。这些人均为独立承担民事责任的主体，不存在雇主与雇员之间的关系、监护人与被监护人的关系或其他替代责任关系（2）数人对同一损害后果承担侵权责任，而不是数人对不同损害后果承担侵权责任。也就是说，被侵权人对该数人享有一个同一的损害赔偿（或其他民事责任方式）的请求权，数人承担共同侵权责任是为了满足该同一的请求权。（3）数人承担共同侵权责任的方式即数个责任主体与被侵权人一方的请求权之间的联系具有多样性。数人承担何种共同侵权责任，由法律加以规定。
（二）数人共同的侵权责任的分类
依据我国民事法律和司法解释的规定，数人对同一损害后果承担共同的责任，可以作以下分类：（1）数人对同一损害后果承担连带的侵权责任；（2）数人对同一损害后果承担按份的侵权责任；（3）在数个责任主体中，部分责任主体承担全部侵权责任，部分责任主体承担补充的侵权责任。二、数人承担连带的侵权责任
（一）连带的侵权责任的概念
数人承担连带的侵权责任，是指数个责任主体作为一个整体对损害共同承担责任；其中任何一个责任主体对全部损害都要承担侵权责任；责任主体之一人（或者部分人）对全部损害承担了侵权责任之后，他有权向其他未承担责任的其他责任主体追偿，请求偿付其应当承担的赔偿份额。而从被侵权人一方的请求权角度来看，他既可以向全部责任主体主张权利，请求他们承担对全部损害的赔偿责任；也可以向部分责任主张权利，请求他（或他们）承担全部赔偿责任。一旦责任主体中的一人（或者部分人）赔偿了全部损害，也就履行了全部赔偿义务，被侵权人一方不得再对其他责任主体提出请求；反之，如果被侵权人一方的请求没有得到实现或者没有完全得到实现，他则可以向其他责任主体请求赔偿或者赔偿剩余的部分损害。连带的侵权责任主要适用于赔偿损失的责任方式，但理论上，其适用于恢复原状的责任方式也是成立的。
（二）数个责任主体承担连带的侵权责任后的内部追偿
在一个或数个责任主体清偿了全部赔偿债务后，支付了赔偿金的责任主体有权请求其他共同的责任主体支付一定的金额，亦补偿其承担的全部赔偿责任而受到的损失也就是数个责任主体承担连带的侵权责任后的内部追偿。  
数个责任主体承担连带的侵权责任后的内部追偿，应当遵循以下原则：（1）比较过错原则，即对数个共同责任主体在实施共同侵权行为时的过错进行比较，过错大的最终承担较大的按份责任，过错小的承担较小的份额的赔偿金额，过错不相上下难以比较大小的，原则上平均分担；（2）比较原因力原则，即对数个共同责任主体在实施共同侵权行为时各自所起的作用进行比较，所起的作用重要的最终分担较大的侵权责任，所起的作用较小的最终分担较少的赔偿责任过错不相上下难以比较大小的，原则上平均分担；
（三）连带的侵权责任之适用范围
    依据我国法律规定，连带的侵权责任适用于以下五种情形：（1）实施共同侵权行为的数个加害人（《民法通则》130条、《侵权责任法》第8条）；（2）帮助、教唆他人实施侵权行为的人（《侵权责任法》第9条，帮助、教唆无民事行为能力人和限制行为能力人的情况除外；（3）实施共同危险行为的数个危险行为人（《侵权责任法》第10条）；（4）原因竞合的情况下的多数侵权人（《侵权责任法》第11条）；（5）法律直接规定数个责任主体承担连带的侵权责任的情况。
三、数人承担按份的侵权责任
（一）数人承担按份的侵权责任的概念
按份责任与侵权责任是相对的一种数人共同的侵权责任。数人承担按份的侵权责任，是指在数个责任主体承担共同侵权责任之情形，每个责任主体只对其应当承担的责任份额负清偿义务，不与其他责任主体发生连带关系的侵权责任，及不存在追偿问题。任何一个责任主体在承担了自己的份额之后，即从损害赔偿等侵权关系中解脱出来。从被侵权人一方来看，与数人承担按份的侵权责任之情形，他只能分别向各责任主体主张不同份额的损害赔偿，这些份额的总和等于其全部损害。但是，这样的分别主张的原则上应当在一个诉讼中提出，各责任主体应当作为同一案件的共同被告，《侵权责任法》第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”
（二）数人承担按份的侵权责任之份额确定
数人承担按份的侵权责任，其责任份额由两个因素决定：（1）比较各责任主体的过错大小，过错较大的承担较大份额的侵权责任，过错较小的承担较小份额的侵权责任；（2）比较各责任主体的加害行为原因力的大小，其行为原因力较大的承担较大份额的侵权责任，其原因力较小的承担较小份额的侵权责任。无法对过错大小和原因力大小进行比较的情况下，数个侵权人平均承担赔偿责任。
四、数人中部分承担全部侵权责任部分承担补充的侵权责任
（一）补充的侵权责任的概念
补充的侵权责任，简称为补充责任或补充赔偿责任，指在一个侵权行为造成的损害事实产生了两个相重合的赔偿请求权的情况下，法律规定权利人必须按照先后顺序行使赔偿，只有在排在前位的赔偿义务人赔偿不足以弥补损害时，才能请求排在后位的赔偿义务人赔偿。在这样的案件中，后位赔偿义务人承担的侵权责任为补充的侵权责任。
（二）补充的侵权责任的适用范围
依据《人身损害赔偿解释》第6条的规定，安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。在承担补充赔偿责任后，安全保障义务有权向直接侵权人追偿。此外，该司法解释第7条第2款规定，第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任 。学校、幼儿园有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。所不同的是，学校幼儿园等教育机构在承担补充责任后不取得追偿权。
（三）全部补充责任与相应补充责任
侵权责任法产生了两种补充责任，即全部补充责任与相应补充责任。监护人承担的是全部补充责任，安全保障义务人和教育机构之承担等承担的是相应的补充责任。于前者，“缺多少补多少”，补充责任之承担将使得被侵权人的全部损害得到赔偿。于后者，承担补充责任者只是承担与其过错大小相适应的补充责任，同时还可能考虑盈利状况等因素。
单元二：共同侵权行为
一、共同侵权行为的概念与分类
(一)正当理由抗辩事由之含义与特征
《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。” 按照共同侵权数人之间有无主观上的过错，可将共同侵权行为分为两类；有意思联络的共同侵权和无意思联络的共同侵权。(1)多数侵权人有共同故意或共同过失的共同侵权，是指二人以上共同故意或共同过失致人损害的情形。数人之间的共同过错，可以是数人都是故意或者数人都是过失，也可以是数人是部分人为故意，部分人为过失。这是所谓的“主观说”。（2）多数侵权人无共同故意或共同过失的共同侵权，指所无共同故意或共同过失，但其侵害行为“直接结合发生同一损害后果”的情形。这种情况下，多数侵权人之间即使没有共同故意或过失，只要其行为“直接结合”产生同一损害后果，仍构成共同侵权行为。这是所谓的“客观说”或“行为关联说”。所谓“直接结合”，是指数人的行为密切相关，作为一个整体导致损害的方式，各行为人的行为对于损害结果发生是不可或缺的，且无法比较其原因力的大小。司法解释确认了两种共同侵权行为；但《侵权责任法》只承认前一种共同侵权行为及相关的连带责任。
二、共同侵权行为的构成要件
共同侵权行为首先是侵权行为，其构成应当符合特定的侵权行为的要件。此外，共同侵权行为还需要符合一些特别要件，才能构成“共同”的侵权行为，侵权人也才能因此而承担连带责任。
（一）主体的复数性
所谓主体的复数性，是指侵权人为二人或二人以上的多数人。这些人为独立承担责任的主体，而不存在雇主与雇员之间的关系或者替代责任关系。
（二）意思联络或行为关联  
对于共同侵权行为的加害行为，有“主观说”、“客观说”和“折中说”三种学说。主观说主张共同侵权行为构成需要意思上的联络，所谓意思上的联络是指数个行为人对加害行为存在“必要的共谋”，如事先策划、分工等。客观说认为，即使多数侵权人之间没有意思上的联络，其共同侵权行为相互关联造成损害的，也为共同侵权行为，应当承担连带责任。这种说认为，构成共同侵权，数个侵权人均需要有过错，或者为故意或者为过失，但是无须共同的故意或者意思联络；各侵权人的过错的具体内容是相同的或者相似的。在行为方面，各侵权人的行为密切联系，构成不可分割的引起损害发生的统一的原因。
（三）结果的统一性
结果的统一性是指共同侵权行为所导致的损害后果是一个统一的不可分割的整体。它有两个含义：其一，损害后果构成一个整体，被侵权人为同一主体，受害侵害的民事权益是同一类别或者相似类别，损害后果之间具有因果关系。
三、共同侵权行为的主要形态
（一）“共同正犯”
“共同正犯”是指在实施加害行为时所有共同侵权人都处于同样的地位，都实施了具体的行为，其作用相当或者大致相当。在实践中，“共同正犯”是共同侵权的最常见，最典型的形态。在有意思联络的共同侵权行为中，不同的侵权人承担不同的任务不妨碍其都被认为为“共同正犯”。
（二）教唆者、帮助者
教唆者，指鼓动、唆使或策划他人实施侵权行为的人。《民法通则意见》第148条规定了教唆、帮助人实施侵权行为的三种情况：（1）原则上，教唆、帮助者为共同侵权人，应当承担连带责任；（2）教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人教唆、帮助者为侵权人，应当承担民事责任。（3）教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人为共同侵权行为人，应当承担主要责任。帮助者通常是指为侵权人实施侵权行为实施侵权行为提供必要条件的人，提供这种条件的时间通常是在侵权行为实施之前或者侵权行为进行之中。
     《侵权责任法》的规定有所变化，即教唆、帮助无民事行为能力、限制行为人实施侵权行为的，由教唆、帮助者承担侵权责任；如果被教唆者、帮助的无行为能力人或者限制行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。这种责任不是取代教唆、帮助者的责任，而是在其无力承担全部责任时减少其责任。
四、被侵权人起诉部分共同侵权行为人与放弃对部分共同侵权行为人的赔偿请求
依连带责任的原理，即使被侵权人向部分共同侵权行为人主张全部赔偿，他也可以获得全部赔偿；即使被侵权人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的赔偿请求，他也可以从剩余的共同侵权行为处得到全部赔偿。剩下的只是部分侵权人之间的追偿问题。
最高人民法院的司法解释规定：赔偿权利人在诉讼中放弃对被侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承当同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中诉明。但是司法解释没有对此作出明确规定，前述司法解释的规定将来是否仍然有效，需要最高人民法院司法解释予以判断。
单元三：共同危险行为
一、共同危险行为的概念
共同危险行为也称“准共同侵权行为”，是指二人或者二人以上共同实施侵害他人民事权益的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是侵权人的情况。《侵权责任法》第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成损害，能够确定具体的侵权人，有侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”《人身损害赔偿司法解释》第4条规定：“两人以上共同侵权危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任，共同危险行为人能够证明损害后果不是其行为造成的，不承担赔偿责任。
二、共同危险行为的特别构成要件
（一）数人同时或者相继实施具有危险性的行为
如果危险行为人只有一人或者虽然有数人，但是其所实施的行为不是同时或者相继性、统一性或密切性，则不构成共同危险行为。侵权人的复数性以及行为的同一性是共同危险行为的要件。
（二）数人的行为具有危险性
无论是同时向他人所在的方向射击，还是在同一林间小道上仍烟头，亦或是在路边燃放鞭炮，这样的行为都具有危险性：它所威胁或将要损害的或已经损害的客体是受到民法保护的他人的民事权益；这种危险是现实存在的，而不仅仅是一种可能性或盖然性。数人的行为构成共同危险行为，要求他们每个人的行为都具有危险性，而且均为积极行为。消极行为或者部分主体的消极行为，不构成共同危险行为，但是可能构成其他类型的侵权行为。
（三）侵权人的不可确定性
与共同侵权行为不同，共同危险行为实质上只是部分行为人的行为造成了被侵权人的损害，而另一些人的行为并没有造成损害。但是由于认识方面的主客观限制，无论是被侵权人还是法院都无法确定到底是谁的行为造成了被侵权人的损害。真正的侵权人是共同危险行为人中的一个（或者一部分），但是无法确定到底是哪一个（或者哪一部分）。需要指出的是，高空抛物致人损害虽然在部分案件中难以确定行为人，但是不能将一幢建筑物的全部（或部分）所有者、居住者作为共同被告以“共同危险行为”为由，请求其承担连带的赔偿责任。因为在这样的案件中，尽管不能确定侵权人，但是其中部分人（乃至全部人）并没有实施加害行为或危险行为自然不应承担共同危险行为的责任。
（四）结果的统一性或原因的整体性之推定
与共同侵权行为一样，共同危险行为也要求结果的统一性。共同危险行为造成的损害应当作为一个整体来看待，这一损害是共同危险行为作为一个整体所导致的结果，而不考虑其中某一行为人的个别行为对损害有无因果关系。所不同的是，这种“整体原因”是推定，是可以反证其不存在的。
三、部分共同危险行为人的免责条件
既然侵权人具有不确定性，就存在允许部分被告提出证据证明自己不是共同危险行为人的问题，理论界对此有肯定说和否定说。
肯定说认为，在共同危险致人损害的案件中，“原因的整体性”或者说“共同侵权人”是推定的，应当允许部分人证明自己没有实施具有危险性的加害行为或者自己的行为与被侵权人的损害之间没有因果关系，进而免除其责任。进行这种反正，无须证明他人为真正的侵权人，也须解决其他侵权人不确定的问题。不能进行这种反证的剩余的侵权人被认为共同危险行为人，承担相应的连带责任。司法解释接受了这一主张。
否定说认为，某个危险行为实施者仅仅证明自己的危险行为与损害之间没有加害行为尚不能免责，他还要证明损害到底是由哪一个（哪几个）危险行为人的行为造成的，方能免责。侵权责任法似乎接受了后一种观点，但是从比较法的角度来看，前一种观点为通论。
单元四：原因叠加行为
请分析下列案例思考问题：何为原因叠加的侵权行为？侵权责任如何分担？
甲养有一条猎犬，而被其邻居乙和丙痛恨，欲除之而后快。在未经“同谋”的情况下，在很接近的时间里，乙和丙分别给该猎犬投下大剂量的事物。（每人投毒量都足以毒死该猎犬）。猎犬在吃完两份有毒事物及暴毙。此时乙和丙的行为应当如何认定？其责任如何承担？知识归纳
同学们已经学完了本章的单元一、单元二、单元三、单元四的有关知识。下面由老师把你学过的知识要点归纳一下。
一、数人侵权责任的概念
二数个独立的责任主体对同一损害后果承担共同责任则为例外，需要由法律加以特别规定。这种由数个责任主体对同意损害后果承担侵权责任的责任承担形式，为数人共同的侵权责任。
二、连带的侵权责任
数人承担连带的侵权责任，是指数个责任主体作为一个整体对损害共同承担责任；其中任何一个责任主体对全部损害都要承担侵权责任。
三、按份的侵权责任
数人承担按份的侵权责任，是指在数个责任主体承担共同侵权责任之情形，每个责任主体只对其应当承担的责任份额负清偿义务，不与其他责任主体发生连带关系的侵权责任，及不存在追偿问题。
四、共同侵权行为
《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。” 按照共同侵权数人之间有无主观上的过错，可将共同侵权行为分为两类；有意思联络的共同侵权和无意思联络的共同侵权。 共同侵权行为的构成要件，（一）主体的复数性；（二）意思联络或行为关联；（三）结果的统一性。
五、共同危险行为
共同危险行为也称“准共同侵权行为”，是指二人或者二人以上共同实施侵害他人民事权益的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是侵权人的情况。《侵权责任法》第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成损害，能够确定具体的侵权人，有侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”
共同危险行为的特别构成要件：（一）数人同时或者相继实施具有危险性的行为；（二）数人的行为具有危险性；（三）侵权人的不可确定性。
六、原因叠加的行为
《侵权责任法》第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”
本章我们主要对数人共同的侵权责任进行了介绍。在单元一中，我们讲解了数人的侵权责任的一般知识。单元二，我们向同学们介绍了共同侵权责任的概念及构成要件。单元三，我们介绍了共同危险责任的概念及构成要件。单元四我们学习了原因叠加行为。在本章学习之后，希望同学们能够将所学到的理论和知识应用到现实生活中去。大家可以分析实践中出现的热点案例。如果想要了解更多侵权责任的内容，请同学们在拓展学习部分做进一步学习。
你我问答
1.问题一： 共同危险行为与共同加害行为的区别?
答：共同危险行为虽与共同加害行为在行为特征上有所区别，但在行为性质上均是共同侵权行为，行为人对损害后果应承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是其行为造成的，不承担赔偿责任。共同危险行为在能够确定致害人的情况下，就变成了一般加害行为。确立共同危险行为，可以更充分地保护受害人，不会因实际加害人的无法确定而使受害人的权利无法得到救济，同时也能更有效地遏制侵权行为。
2.问题二：共同危险行为人的免责事由？答：《侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”。可见本条规定了共同危险行为的免责事由，即“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担侵权责任”。因此，共同危险行为的无辜者可以通过向法院证明侵害是由其他的某个或某些共同危险人所致而免责。法院在审理受害者以共同危险为由提起的侵权诉讼中，如果发现具体的加害人可以确定，则有义务排除时具体加害人之外的被告适用共同危险行为。总之，只有在确定了具体侵权人的情形下，其他行为人才可以免责。
本章练习
单选题：
1.赵某有一匹马，此马易受惊吓。一天，李某借赵某的马拉小麦，赵某未告诉李某此马的特性。李某在用马拉小麦的过程中，天降暴雨，雷声大作，赵某的马受惊狂奔，将行人王某撞伤。对于王某的损害就（　　　）。
A.某一人承担责任
B.由李某一人承担责任
C.由赵某与李某承担连带责任
D.主要由李某承担责任，赵某也应承担一定的责任
2.甲出资12万元，乙出资18万元在海边共同购置了一幢二层别墅，并约定双方轮流居住，在甲居住期间别墅因地基灌进海水而倒塌，砸伤了丙。对于丙的损失就（　　）。
A.甲、乙二人负连带赔偿责任
B.由甲对丙负赔偿责任
C.由乙对丙负赔偿责任
D.由甲、乙按出资比例对丙负赔偿责
3.某日，刘某与好友任某一起外出用猎枪打猎，忽见前面丛林中有一灰影闪动，二人同时举枪射击，不想击中的是在山中采蘑菇的农民。据查，该农民只被击中一枪，刘任二人的猎枪为同一型号，无法辨别是谁的枪击中了农民。若你是该农民聘请的律师，以下认定哪个的正确的？
A.因为无法辨别加害人是谁，所以刘任二人不承担责任
B.刘任二人已构成共同危险行为，应当承担连带责任
C.刘某、任某各自承担相应责任
D.应由林业局承担责任
4.连带的侵权责任之适用范围不包括：
A.实施共同侵权行为的数个加害人
B.帮助、教唆他人实施侵权行为的人
C.实施共同危险行为的数个危险行为人
D.安全保障义务人有过错的侵权责任
5.共同危险行为的构成要件不包括:
A.数人同时或者相继实施具有危险性的行为
B.数人的行为具有危险性
C.侵权人的不可确定性
D.行为人主观上有共同的故意
多选题：
1.以下对共同危险行为的表述正确的是
A.两个或两个以上的行为人实施了共同危险行为
B.各行为人主观上须有共同的故意
C.各行为人的危险行为均有可能是造成损害结果的行为
D.共同危险行为造成损害结果的发生
2.个体户张三驾驶汽车在公路上正常行使。突然，汽车车轮将一块石头碾压出去，刚好击中路旁人李四的头部，李四受重伤，花去医药费 4 万元。下列表述不正确的是
A.李四所受的损失应由张三承担
B.李四所受的损失应由李四自己承担
C.李四所受损失应由张三承担，不足部分由李四自己承担
D.李四所受的损失应由张三和李四共同承担
E.李四所受的损失由公路管理者赔偿
3.某甲（成年人）教唆并帮助乙实施了对丙的侵权行为。则下列说法中正确的有。
A.若乙为完全民事行为能力人，则甲乙作为共同侵权人，应对丙各自承担应负的责任
B.若乙为完全民事行为能力人，则甲乙作为共同侵权人，应对丙承担连带赔偿责任
C.若乙为限制民事行为能力人，则甲乙构成共同侵权，甲对丙的损害甲承担主要责任
D.若乙为无民事行为能力人，则甲与乙的监护人应对丙遭受的损害承担连带赔偿责任
4.某甲将房屋租给乙使用，租用期间乙在阳台上摆放数只花盆。一日狂风大作，一只花盆坠下楼去，砸伤小孩丙，花去医疗费1000元。则以下对该笔医疗费如何承担的说法错误的是。
A.由甲承担，因为甲是房屋的所有人
B.由乙承担，因为乙是房屋的实际使用人，而且花盆是他摆放的
C.由乙与小孩丙的监护人共同承担
D.对此适用过错推定方法
5.共同侵权行为的构成要件包括
A.主体的要求为两人或两人以上
B.行为人的行为上有关联
C.结果上的统一性
D.共同的故意
案例分析
原告燕某以黄某、钱某、张某、严某为被告，向法院提起人身损害赔偿诉讼，原告诉称：原告在某网吧打游戏时，被告严某诱至楼下，随即遭到被告黄某、钱某、张某、严某的殴打，造追逃过程中，原告因撞在路过的土车后部而摔倒，四被告对其拳打脚踢，并使用了酒瓶、砖块等凶器。后经路人报警，四被告被抓获。故要求黄某、钱某、张某、严某共同赔偿医疗医疗费人民币10000元、营养费500元、精神损害抚慰金人民币2000元和律师代理费人民币1000元。被告黄某、钱某、张某、严某均未做答辩。
经法院审理查明：原告燕某与被告钱某系中学同学，在校期间曾发生过纠纷。被告黄某、钱某、张某及严某系朋友，均未成年。某晚，燕某在网吧打游戏时正好被在场的钱某看见。钱某即找到黄某、张某及严某，商议如何报复燕某。之后，严某将燕某诱至网吧外，并会同黄某、钱某、张某对燕某实施殴打。在追逃过程中，燕某撞在路过的土车后部摔倒，黄某等人又对其拳打脚踢。后经路人干涉，黄某等人遂逃窜。经验伤，确诊燕某为“右眼上睑皮肤破裂，有眼结膜充血、左内踝骨折、左肋骨小头骨折”。燕某为此住院手术治疗，支付医疗费人民币10000元。
请同学们结合所学知识分析上述四人的行为应当如何定性？燕某的损害应当有谁负责？

被告黄某等四人分工合作对原告燕某实施殴打，已构成共同侵权。共同侵权行为是指两人或两人以上，基于共同的故意或过失，共同实施侵权行为，致使他人人身或财产遭受损害而应当承担连带责任的侵权行为。根据《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”因此，燕某有权要求上述侵权人承担连带的侵权责任。
2011年9月1日晚九点，某市赵某驾驶一辆前进牌大卡车在经过一个十字路口时，与刘某驾驶的一辆夏利牌出租车相撞，刘某驾驶的汽车被撞翻到路边，正巧高某路过，来不及躲避，被压在车下，结果高某的右臂被压断。经过交通局认定，此次交通事故的原因如下：赵某、刘某都违反交通规则，车速超过了正常行使标准；高某行走在人行道内，并无违章现象。高某经住院治疗，并花去医疗费等共计2万元，而且右臂残废已不可避免，对以后的自己和家人的生活造成重大困难。为此，高某起诉到人民法院，要求赵某、刘某负连带赔偿责任，支付全部医疗费及今后的生活补助费。
请同学们结合所学知识分析：
（1）本案中被告的行为是否构成共同侵权责任？
（2）本案中高某的损失应当有谁承担责任，怎样承担？
（1）赵某、刘某的行为已经构成共同侵权。共同侵权行为分为共同加害行为和共同危险行为，共同加害行为是指两个或两个以上的行为基于共同的故意或过失，共同实施的损害行为，致使他人人身和财产受损。共同危险行为是指两个或 两个以上的行为人共同实施了侵害他人的危险行为造成了损害后果，但不能准确判断谁为加害人的情况。本案中，赵某、刘某的行为构成共同侵权行为中的共同加害行为。因为，赵某、刘某违反交通规则，均存在过失，且该过失行为造成了刘某的损害。
（2）刘某应当对高某的损失承担连带责任。根据《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的应当承担连带责任。”本案中，刘某。赵某的行为构成共同侵权，故应对高某的损失承担连带赔偿责任。赵某。刘某对高某的损失承担连带责任后，应根据他们各自的过错责任大小及对损害结果发生的作用不同，在其内部进行责任分配。
扩展学习
阅读欣赏
1.侵权责任法上的原因力理论研究
2.论共同危险行为中的加害人不明
应用案例
案情简介:
案情 2012年3月20日下午，旬阳县赵湾镇初级中学学生李某某、陈某某、王某和何某在学校门市部前河堤边玩“推人下河堤”游戏，谁把谁推下河堤算赢。开始陈某某、何某和王某一起推李某某，结果何某和李某某被推下河堤，何某和李某某上来后又向东走约3米继续玩“推人下河堤”的游戏。他们在互推中范某也来加入，混乱中李某某被推下河堤，摔伤胳膊。当日李某某送往旬阳县医院住院治疗，诊断为：1.左肱骨外骨时骨折；2.左桡神经挫伤。住院治疗10天，花医疗费3595元。2012年4月4日至12日，原告在赵湾镇卫生院门诊治疗花费746.10元。2012年6月30日，因手术原告再次在旬阳县医院住院治疗10天，花医疗费2713元。2012年7月11日至17日，原告在赵湾镇卫生院门诊治疗花医疗费405. 70元。原告伤情经安康市金州司法医学鉴定所鉴定，构成七级伤残。原告支付鉴定费500元，交通费504元和打印费72.30元。2013年1月14日，原告李阳阳提起诉讼，要求被告陈某某、何某、范某和王某的监护人赔偿医疗等费用32581.10元。审理中被告未向本院提供充分证据，证实谁将李阳阳推下河堤问题。
本案中，是够构成共同危险行为？
教师解析：
评析本案争议焦点为原、被告在一起玩耍，是谁将被害人推下河堤，要分清责任，按责任赔偿，是否构成共同危险行为。共同危险行为，是指数人实施的危险行为都有造成对他人损害的可能，但不知数人中何人造成实际的损害，其必须具备以下条件。 1.数人实施了共同危险行为，所谓共同危险行为是指数人的行为都在客观上有危及他人财产或侵害他人人身的可能。 2.数人的行为具有时空上的一致性。共同危险行为的构成必须是行为人在实施案件危险行为致受害人损害时，其危险行为的时间和地点具有同一性。 3.数人的危险行为均有可能造成损害结果。在共同危险行为中，数人实施的危险行为却有可能引发实际损害，并且行为人已经实施了行为。 4.损害结果已经发生，只是不能确定何人造成损害。 5.行为人没有法定抗辩事由，共同危险行为中法律推定每个行为人都是致人损害的行为人，并应使这些行为人负责。但是，如果这些行为人中的一部分具有法定免责事由，则可以免除责任。
在共同危险行为中受害人的举证责任，法律实际上是推定各个危险行为人都是行为人，以充分保护受害人的利益。因此，受害人不需要具体举证证明损害究竟是哪一个行为人造成的，受害人只需举证被告实际参与了共同危险行为和被告所实施的行为具有一定的危险性。
加害人的免责事由 《最高人民法院关于民事诉讼证据》的若干规定第四条第一款第（七）项规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。《人身损害赔偿解释》第四条规定，共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。 综上所述，原告举证已证实四被告实际参与了共同危险行为和被告所实施的行为“推人下河堤”的游戏具有一定危险性，被告及其监护人均无异议。被告没有向法庭提供证据证明损害后果不是由其行为造成的，故四被告行为构成共同危险行为，应承担连带赔偿责任。
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责任抗辩
课前准备
小试牛刀
1.下列抗辩事由中，哪一个不是我国侵权责任法规定的？：（单选题）
A.紧急避险
B.正当防卫
C.自助
D.不可抗力
教师解析：我国没有明确规定“自助”作为我国侵权责任的抗辩事由。
2.正当防卫的成立条件有哪些？：（多选题）
A.时间条件：要求正当防卫只能在侵权正在进行时实施。
B.对象条件：要求正当防卫只能针对不法侵权行为的实施者本人进行。
C.目的条件：要求正当防卫的目的具有合法性，在我国，正当防卫的目的应当是保护本人、他人的合法权益或公共利益。
D.限度条件：要求正当防卫的方式和强度应当与与侵害行为相适应。
教师解析：当防卫需要同时满足四个构成要件：正当防卫只能在侵权正在进行时实施；正当防卫只能针对不法侵权行为的实施者本人进行；正当防卫的目的具有合法性，在我国，正当防卫的目的应当是保护本人、他人的合法权益或公共利益；要求正当防卫的方式和强度应当与与侵害行为相适应
3.甲看到有小偷正在偷他人的东西，于是出手相救，用刀从小偷背后刺穿了歹徒的心脏致歹徒死亡，请问甲的行为属于何种性质？（单选题）
A.正当防卫
B.防卫过当
C.紧急避险
D.一般侵权责任
教师解析：虽然歹徒持刀，但甲是从背后对歹徒进行正当防卫，完全由可能采取更轻的措施将歹徒制止，但甲却直插歹徒心脏造成歹徒死亡，超过了正当防卫的必要限度，属于防卫过当。
本章导学
学习目标
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知识结构图
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重点和难点
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推荐的学习方法
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实践活动说明
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学习时数
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主讲老师
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任务指派
课前准备任务
完成小试牛刀中的题目，共有3个选择题。
教师导引：回顾之前学过的内容，准备《侵权责任法》第三章。
小贴士：《侵权责任法》 第三章“不承担责任和减轻责任的情形”，说明我国采取了被侵权人过失、被侵权人故意、第三人侵权行为、正当防卫和紧急避险的责任抗辩事由。
在线学习任务
通过单元一、单元二、单元三和单元四的学以致用环节，用所学知识分析各种抗辩事由的成立条件和适用原则，以及掌握其抗辩效果。
教师导引:分析案例中的被告应当采取什么抗辩事由进行抗辩而免责或减轻责任。
小贴士： 责任抗辩的一般原理主要关注的不是某一侵权责任的构成要件具备与否的问题，而主要讨论狭义的责任抗辩，即讨论由法律规定的在构成要件之外的，影响（不承担或减轻）侵权人一方侵权责任的抗辩事由。我国《侵权责任法》第三章规定了“不承担责任或减轻责任的情形。”
线下学习任务
我国侵权责任法规定了一般侵权行为和特殊侵权行为的多种侵权行为和侵权责任，每一种具体的侵权行为都通过具体的条文规定了其侵权责任的免责和减轻责任的法定事由，但在分析具体案例的同时，首先应当掌握每种具体的抗辩事由的概念、成立条件和抗辩效果等原理，这样才能更好地适用抗辩事由原理分析案例。
教师导引：在自己回忆的基础上，可以结合具体案例，设置自身的角色，与同学进行模拟法庭活动。
小贴士：通过模拟法庭的实践操作，可以更深刻地理解法律知识哦！
课程学习
单元一：责任抗辩概述
一、责任抗辩的概念和意义
责任抗辩有广义和狭义之分。广义的责任抗辩，是指在侵权案件中，侵权人一方针对被侵权人一方的指控和请求，提出的一切有关不承担和减轻其侵权责任的主张。而狭义的责任抗辩，仅指侵权人一方针对被侵权人一方的指控和请求，通过提出特定的抗辩事由而不承担或减轻其侵权责任的主张。一般来说，某一侵权案件中的任何一个责任构成要件不具备，均属于“免责事由”或者说“不承担责任的情形”，侵权人（行为人）一方因此而不承担民事责任，这是广义的责任抗辩所包含的内容。但责任抗辩的一般原理主要关注的不是某一侵权责任的构成要件之具备与否的问题，而主要讨论狭义的责任抗辩，即讨论有法律专门规定的在构成要件之外的，影响（不承担或者减轻）侵权人一方侵权责任的特定的抗辩事由。我国《侵权责任法》第三章规定了“不承担责任和减轻责任的情形”。
研究责任抗辩的一般原理对于确定侵权责任的各种不承担责任、减责事由具有重要意义。如果说研究侵权责任的构成要件是为了确定侵权人的侵权责任，那么，研究责任抗辩则是为了解决侵权一方在特定条件下减轻或不承担侵权责任的问题。我国《民法通则》对于这些条文进行科学的解释和正确的阐述，从而便于其在司法实践中的正确实施；同时，责任抗辩的一般理论也是保持被侵权人一方与侵权人一方之间合理的利益平衡所必不可少的理论依据。
二、抗辩事由的概念与分类
（一）抗辩事由的概念与特征
侵权责任法中的抗辩事由亦称不承担责任或减责事由，是指法律规定的可以减轻或不承担侵权责任的特定事由，它具有对抗性、客观性、法定刑和适用范围的特定性等特征。所谓“对抗性”，是指其专门针对被侵权人一方的请求，具有部分或全部抵消被侵权人一方请求的功能。所谓客观性，是指抗辩事由均为客观存在的事实，而不是当事人的主观臆想，这样的事实应有侵权人一方加以举证和证明。所谓法定性和适用范围的特定性，是指哪些客观事实能够成为抗辩事由适用于哪些类型的侵权案件，也由法律明确规定。
（二）抗辩事由的分类
抗辩事由依据不同的标准可以作不同的分类：
1.正当理由的抗辩事由和外来原因的抗辩事由。
2.一般抗辩事由与特殊抗辩事由。
3.绝对免责的抗辩事由和相对免责的抗辩事由。
4.免责（不承担责任）的抗辩事由和减责的抗辩事由。
三、侵权责任能力问题
（一）侵权责任能力的概念
侵权责任能力是指民事主体违反法律规定侵害他人人身、财产等民事权益而应当承担侵权责任的能力。
民事主体的侵权责任能力与行为能力虽然有一定的联系，但并不是同样的资格。其区别在于：第一，目的不同。行为能力在于使主体可以按照自己的意思以自己的行为追求自身利益，享受权利和承担义务；而侵权责任能力在的目的在于对主体的违法行为追究侵权责任，保护他人和社会利益。第二，性质不同。行为能力总是具体的，有一定的范围，行为人超出自己的行为能力范围从民事法律行为将不生效。而侵权责任能力是抽象的，并无一定的范围；行为人的行为无论是否超出行为能力的范围，只要构成侵权均应承担不利的法律后果。第三，效力不同。行为能力为决定行为是否有效的根据，侵权责任能力为决定主体是否自己承担侵权责任的根据。
研究侵权责任能力的意义在于，只有具有侵权责任能力的人才对自己的加害行为承担相应的侵权责任；没有侵权责任能力的人不对自己造成的损害承担责任，而由其他主体（如监护人）承担责任。在有些案件中，后者的被侵权人可能无法得到赔偿救济。
（二）自然人的侵权责任能力
依据我国《民法通则》第133条第1款的规定，原则上无行为能力管理人和限制行为能力人均无责任能力。无行为能力人和限制行为能力人造成他人伤害的，由监护人承担民事责任。司法解释对此作了一定的补充，《民法通则意见》第161条第1款规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。”对这一司法解释学界有不同意见，《侵权责任法》没有采纳。学者一般也认为：侵权责任能力之判断，应一概以行为时有无意思能力为短，亦即须就各个具体的行为，审查其有无识别能力，以决定其责任。
《侵权责任法》第33条对于完全民事行为能力人暂时没有意识或者失去控制致人损害的责任承担问题做出了规定：完全没事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对被侵权人适当补偿。完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。
这条规定在一定程度上贯彻了“侵权责任能力”的理论，即使是完全民事行为能力人，在其没有过失前提下暂时没有意识或者失去控制致人损害，无需承担侵权责任，最多也只是视其经济状况对遭受损失的人予以适当补偿。至于完全民事行为能力人因自己的过失而对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任的规定仍然是过错责任原则的要求：尽管行为人对暂时没有意识或者失去控制造成他人损害没有过失，但是其对自己陷入没有意识或者失去控制的状况有过失，因而要承担侵权责任。
（三）法人的侵权责任能力
《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”依据该条之规定，企业法人具有侵权责任能力。企业法人承担民事责任须具备三项条件：第一，须有侵害他人人身、财产权益的行为；第二，侵权行为是企业法人的代表人或者其他工作人员所为；第三，侵权行为在执行职务过程中发生。基于法人侵权责任能力之确认，可将法人自身的侵权行为之责任与法人作为使用人对其工作人员在完成工作任务时造成他人损害的雇主责任区别开来。
单元二：正当理由的抗辩事由
一、正当理由抗辩事由概述
(一)正当理由抗辩事由之含义与特征
行为人的行为虽然在客观上造成他人损害，但该行为又具有法律上的正当性和合法性，因而行为人可以以这种正当性和合理性作为抗辩事由，主张不承担民事责任。
正当理由抗辩事由有如下特征：第一，行为人实施了某种行为（或存在某些“准行为”），而且这种行为在客观上致人损害，行为与损害之间存在因果关系。第二，行为人实施该行为，是法律（主要是民事法律）所鼓励、允许，至少是不为其所禁止的，因而该行为具有合法性。第三，法律对各种正当理由的抗辩事由一般具有明确的规定，对于一些正当理由，则可以从立法精神及对法律条文的解释中揭示出来。
（二）正当理由的抗辩事由之分类
1.在比较法研究中，大陆法系学者们一般将正当理由的抗辩事由划分为：（1）正当防卫；（2）自助；（3）法定权力或者其他合法权力，也有人称之为依法行使职务；（5）被侵权人之同意。
在美国侵权责任法中，有学者将正当理由分为7类，包括：（1）受害人同意；（2）正当防卫；（3）防卫他人；（4）拘捕与防范犯罪；（5）对财产的防卫；（6）从动产和不动产上获取利润；（7）执行军事命令与纪律。
各国民法或侵权责任法所规定的正当理由的抗辩事由之范围不完全相同，自卫（正当防卫）和紧急避险被普遍确认为抗辩的正当理由，而自助则不被普遍承认为一种抗辩事由。我国《民法通则》明确规定正当防卫（第128条）和紧急避险（第129条）为正当理由的抗辩事由。《侵权责任法》第30条和第31条也有相同的规定。
二、正当防卫
（一）正当防卫概述
正当防卫是指行为人为了保护自己或者他人（包括社会公共）的合法权益，对于现实违法的攻击（或者正在进行的不法侵害）所采取的必要限度内的防卫措施。我国《民法通则》第128条规定；“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承当适当的民事责任。”《侵权责任法》第30条的规定与此相同。
（二）正当防卫的条件
正当防卫的条件，是指某项行为得被确认为正当防卫所应具备的全部主客观情况。这些条件都是必要的，缺一不可，而其总和便构成正当防卫的充分必要条件。正当防卫的条件主要表现在四个方面：
1.对象条件
正当防卫的对象条件，是指正当防卫行为所针对的具体对象，它包括正当防卫所针对的行为与其所针对的人（行为的实施者）两个方面。 （1）正当防卫是针对不法侵害行为进行的。
（2）正当防卫是对不法侵害行为的实施者进行的。
（3）正当防卫是针对不法侵害行为的实施者所采取的必要措施，既可以是针对人身的（如健康、自由），也可以是针对其财产的。选择不法侵害行为人的人身的哪一方面或财产的哪一部分作为防卫的具体对象，取决于以下因素：第一，是否足以制止不法侵害、保护合法权益；第二，防卫人实施防卫之可能与便利；第三，防卫限度；第四，社会公共利益和善良风俗。
2.目的条件
正当防卫的目的条件，是指防卫人通过实施防卫行为所要达到的目标或后果。目的的合法性是正当防卫的必备条件之一，也是正当防卫作为侵权责任法上的不承担责任事由的根据和正当防卫权的存在基础。在我国，正当防卫的目的应当是保护、防卫人本人、他人的合法权益或公共利益。
3.时间条件
正当防卫的必须是在正确的时间实施，只有在正确的时间实施的防卫才可能构成正当防卫，这就是正当防卫的时间条件。根据正当防卫时间条件的要求，防卫人不得在不法侵害行为发生之前进行所谓的“事先防卫”，也不能在不法侵害行为结束后进行所谓的“事后防卫”。但一个不法侵害行为既可能是突发性的也可能是经过必要的准备阶段。如果这种准备行为已具有现实的危险性（如为了伤害他人而非法制造枪支），也可实施适当程度的防卫。所谓“不法侵害行为结束”，是指侵权人已经完成了一个侵害行为并转入一个相对稳定、现实危险性大大降低或消除的状况。对于已经结束的不法侵害行为的实施者进行事后防卫（如报复）不属于正当防卫。但如果不法侵害行为属于连续性的，则不认为其现实危险性已大大降低或消除，防卫人可以实施适当程度的防卫。
4.限度条件
正当防卫的限度条件，是指防卫的方式和强度的适当性。防卫的方式和强度是密切联系的，一种比较温和的防卫方式一般所能达到的强度是有限的，相反，一种比较激烈的防卫方式则能达到很高的强度。防卫所使用的力量强度须与侵害强度相适应。防卫超过必要的强度，则可能构成防卫过当。
（三）正当防卫的效果与防卫过当的民事责任
1.正当防卫的效果
在必要限度内的正当防卫，即使给被方为人造成损害，防卫人也不承担民事责任。
2.防卫过当的民事责任
防卫过当，即防卫超过必要限度，是指防卫人实施的防卫行为虽然符合正当防卫的对象条件、目的条件、时间条件，但不符合正当防卫的限度条件，或者选择的防卫方式不当或者使用的力量过度，而造成被防卫人（不法加害行为的行为人）过重的或不应有的人身或财产损失。从正当防卫到防卫超过必要限度，反映了从合法到不法的量变到质变的过程。
我国法律规定，防卫超过必要限度造成不应有的损害的，防卫人应当承当适当的侵权责任，而不是完全赔偿责任。“适当的民事责任”应当理解为一种减轻或从轻的侵权责任，在轻重两种民事责任均可时，选择轻者；在涉及财产损失时，应当扣除防卫在必要限度内的损害部分，而确认“适当”的赔偿数额。
三、紧急避险
（一）紧急避险概述
为了使本人或者第三人的人身或财产或者公共利益免遭正在发生的、实际存在的危险而不得已采取的一种加害于他人人身或财产的损害行为，称为紧急避险。
《民法通则》第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”此外，《民法通则意见》第156条规定：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由于自然原因引起的，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。”《侵权责任法》第31条的规定与此稍有差异：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担必要的损失。”
作为一种正当理由的抗辩事由，紧急避险与正当防卫有一些相似之处，也有一些原则区别。相似之处表现为：（1）都是为了保护公共利益、本人或他人的合法民事权益，其目的条件是一致的；（2）都是对正在发生的侵害（或危险）采取相应措施，其时间条件是一致的；（3）法律要求正当防卫在必要限度内进行，紧急避险也不得超过必要限度，因此二者的限度条件也是一致的。
二者的主要区别有：（1）正当防卫主要是针对他人的不法侵害行为，即侵害大多来自人的行为（有时也来自饲养动物的危险）；紧急避险的危险即可能是由他人之行为造成的，也可能是由自然原因引起的。（2）正当防卫所施加的对象是不法侵害行为人的人身或财产；紧急避险施加与第三人，造成第三人的人身或财产的损失。二者的对象条件不同。（3）任何人均不对必要限度内的正当防卫赔偿责任；但即使是必要限度内的紧急避险，受害的第三人原则上也应从受益方获得补偿。二者的法律后果不同。
（二）紧急避险的必要限度与效力
1.紧急避险的必要限度
各国法律均规定紧急避险不得超过必要限度。这里涉及一个权衡将要保护（即避免受到损失）的利益与实施紧急避险行为将要损害的利益之间的轻重问题。其基本规则是“两利相权取其重，两害相权取其轻”。如果所保护的利益大于所造成的损害，则认为紧急避险符合“必要限度”的要求；反之则认为紧急避险超过了“必要限度”的要求。
如果两种利益均属于财产性质的，则很容易计算具体数额的办法来进行比较。但如果其中之一或二者均为人身性质的，则其比较甚为困难。学者认为：（1）高度重视人的生命健康和人格尊严；（2）公共利益优先；（3）发挥公序良俗、公共道德作为辅助判断标准的积极作用。
2.紧急避险的效力
行为人在必要限度内实施紧急避险行为，因其所保护的利益大于所造成的损害，所以其行为具有正义合理性。但是，与正当防卫不同的是，损害不是发生在不法侵害人（危险之制造者）的人身或财产损失，而是给没有过错的无辜第三人造成人身或财产上的损失。对于这种损害，是否应当赔偿（补偿）、在何种程度上给予赔偿以及应当由谁赔偿呢？
（1）紧急避险行为人的补偿。有三种学说：赔偿肯定说、赔偿否定说、公平补偿说。
（2）受益人的补偿。如果危险是由自然原因引起的，且紧急避险人采取的措施又无不当（在主观上没有过错，在客观上行没有超过必要限度），则由受益人予以补偿。
（3）险情引起者的责任。我国法律规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。险情引起者所承担的民事责任一般以财产性责任为限，其范围应当是对被侵权人的全部损失进行赔偿。
（三）紧急避险超过必要限度和措施不当的后果
1.紧急避险超过必要限度和措施不当的概念
紧急避险超过必要限度，是指行为人的避险行为虽然符合其对象条件、时间条件和目的条件，但不符合紧急避险的限度条件，避险行为所造成的损害大于其所保护的公共利益或本人、他人的合法权益。紧急避险措施不当，是指行为人为避险而采取的方法和措施不能或不适合处理的当时当地的险情。紧急避险超过必要限度不同于紧急避险措施不当。前者的基本思路和方法是正确的，只是未能把握“度”的要求；后者的基本思路和方法是错误的，即采取的有关措施不能或不适合处理当时当地的险情。紧急避险超过必要限度或采取措施不当，均可能造成不应有的财产或人身损失。
2.紧急避险超过必要限度和措施不当的后果分担
依法律规定，因紧急避险超过必要的限度或者采取措施不当，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。再次，有必要对“适当的民事责任”之适用进行具体的分析：
（1）险情是由自然原因引起的。如果险情是由自然原因引起的，紧急避险人员只是对超过必要限度部分的损害（即大于其所保护的合法利益的部分或不应有的损害部分）承担适当的民事责任。而受益人应对被侵权人在紧急避险的必要限度内的损失给予适当的补偿。
（2）险情是由第三人引起的。如果险情是由第三人引起的，紧急避险人只是对超过必要限度部分的损害承担适当的民事责任，险情的引起者应对被侵权人在紧急避险的必要限度内的损失承担全部赔偿责任。
（3）险情是由避险行为人引起的。如果险情是由避险行为人自己引起的，他应对避险行为造成的一切损害后果承担民事责任。
四、其他正当理由的抗辩事由
（一）依法行使权利与执行职务
（二）被侵权人同意
（三）自助
单元三：外来原因的抗辩事由
一、不可抗力
（一）加害行为是侵权人或者其被监护人、雇员等实施的行为
    1.主观说。主张以被告的预见能力和抗御能力作为判断标准，被告如果已尽了最大注意仍然不能防止损害后果的发生者，即认定为不可抗力。
    2.客观说。以时间的性质及外部特征为标准，凡属于一般人无法抗御的重大外来力量为不可抗力。
    3.折中说。该说兼采主、客观标准，既承认不可抗力是一种客观的外部因素，也强调当事人以最大的注意预见，以最大的努力避免和克服不可抗力。我国《民法通则》第153条规定：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免不能客服的客观情况。”我国学者大多认为《民法通则》的这一规定来自折中说的理论。
（二）不可抗力的分类
    1.自然原因的不可抗力
     达到一定强度的自然现象，如地震、台风、洪水、海啸等，为自然原因的不可抗力，自然原因的不可抗力构成不可抗力的主要部分。
     作为不可抗力的自然现象，必须具备一定的条件，包括：（1）不可预见性。（2）不可避免并不能克服。（3）客观性。
     2.社会原因的不可抗力 社会原因的不可抗力，是指由于社会矛盾激化而构成的不能预见、不可避免并不能克服的客观情况。战争、武装冲突可以一般地作为社会原因的不可抗力，而罢工、劳动力缺乏只能有条件地作为社会原因的不可抗力，因为后二者在大多数情况下是可以预见的，而且“劳动力缺乏”这一事件本身所具有的的强制力比较低。
     社会原因的不可抗力，也应当具备三个条件：（1）不可预见性；（2）不可避免并不可能克服；（3）原因的社会性，即产生这一事件的原因来自社会，而不是由于当事人过错、第三人过错、国家行使行政或司法权力或者自然现象。
     3.国家原因的不可抗力
     国家权力的行使及后果，有时也是人们无法预见、不能避免并不能克服的，构成不可抗力，为“国家原因的不可抗力”。国家原因是因为国家行使行政、司法职能而导致损害发生或扩大。
     在实践中，作为不可抗力的国家原因较多地发生在合同关系领域，较少发生在侵权责任领域。作为不可抗力的国家原因也应当具备三个条件：（1）不可预见性；（2）不可避免并不能克服；（3）原因的国家性，即产生这一事件的原因来自国家依法行使行政或司法权力，而不是由于当事人过错、第三人过错或自然现象。
（三）不可抗力作为侵权责任抗辩事由的效果
    不可抗力作为侵权责任抗辩事由的效果，是指被告一方以不可抗力作为抗辩事由，所达到的不承担或减轻其责任的后果。由于不可抗力对于不同类别的侵权责任的抗辩效果不同，并且不可抗力对损害发生和扩大的原因不同，因而有必要进行更为具体的说明。
     1.不可抗力对过错责任的抗辩效果
     在以过错责任为归责原则的侵权案件中，以不可抗力作为抗辩，因为不可抗力对损害发生或扩大的原因力不同，其所达到的抗辩效果也不相同。
     如果不可抗力是损害发生和扩大的唯一原因，当事人不承担民事责任，不可抗力成为免责的抗辩事由。如果不可抗力可能是损害发生和扩大的部分原因，主张不可抗力的抗辩事由只能部分减轻行为人的侵权责任，而剩余的部分责任应按相关当事人的过错进行分担。在不可抗力和被告的过失共同构成损害发生的原因的情况下，应本着“部分原因应当引起部分责任”的规则，令被告按其行为的过错程度及原因力大小承担部分责任。
     2.不可抗力对无过错责任的抗辩效果
     在以无过错责任为归责原则的侵权案件中，由于对被告的责任要求更为严格，以不可抗力作为抗辩效果也就不同于上述过错责任案件的情形。《民法通则》第107条所称“法律另有规定的除外”，即在此体现。
     （1）不得以不可抗力作为抗辩。《民法通则》第123条和《侵权责任法》第九章规定的情形，原则上不能以不可抗力作为抗辩，只有在法律有特别规定的情形（如《铁路法》第18条、第58条）才能以不可抗力作为抗辩。
     （2）限制不可抗力的范围。虽然允许被告以不可抗力作为抗辩事由主张不承担责任或减轻责任，但对不可抗力的范围严加限制。如我国《环境保护法》第41条第3款将不可抗力的范围限制于自然灾害，而不包括社会原因和国家原因的不可抗力。
     （3）规定当事人的特别义务。虽然允许被告以不可抗力作为抗辩事由主张不承担责任或减轻责任，但要求其履行特别义务，尤其是在避免和减少损失方面做出特别努力。如前述我国《环境保护法》第41条第3款要求当事人及时采取合理措施。
     （4）唯一原因与部分原因。实践中，不可抗力可能是损害发生的唯一原因，也可能是损害发生的部分原因，对前一种情形，如果符合法律规定的其他条件，自然应免除被告的侵权责任。后一种情形，其构成比较复杂：在不可抗力构成损害发生和扩大的部分原因时，一般应根据其原因力的大小，适当减轻被告的侵权责任。在具体案件中，如果法律规定被告可以以第三人过错或被侵权人过错进行抗辩，被告还可以提出相应的抗辩事由，以减轻剩余部分的侵权责任。但是，无论何种情形，被告都不得把自己没有过错作为抗辩事由。二、关于意外事件
    意外事件，是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。无论是依据我国现行立法，还是从理论上和司法实践上来看，在我国侵权责任法中，意外事件不能构成一种抗辩事由，其理由如下：（1）从法律逻辑学的角度来看，意外事件与不可抗力具有包含关系，不可能降二者完全区别开来；（2）我国《民法通则》并未将意外事件规定为一种抗辩事由；（3）主张意外事件作为抗辩事由者，完全是套用有关不可抗力的学说，并无理论上的新意。
单元四：被侵权人过错与第三人原因
一、被侵权人过错和第三人原因作为抗辩事由概述
    我国侵权责任法将被侵权人故意和过失以及第三人原因造成损害作为行为人不承担侵权责任或减轻侵权责任的情形加以规定。被侵权人故意或者过失，免除或减轻行为人责任，属于民法“与有过失”或者“比较过失”方面的问题；从抗辩理论角度来看，既可以认为是外来原因的抗辩，也可以认为是行为人行为不具有违法行为或缺乏过错的角度抗辩。这就是第三人的原因造成损害作为抗辩事由，应当理解为外来原因的抗辩。
二、被侵权人故意和过失
（一）被侵权人故意
    被侵权人的过错作为抗辩事由分为两种情况：被侵权人故意、被侵权人过失。被侵权人故意，是指被侵权人追求损害结果的发生或者明知损害结果会发生，而以自己的行为放任损害结果的发生。在机动车交通事故案件中，撞车自杀者为故意，“碰瓷”者虽然不追求自己死亡但是明知发生死亡或者伤残的几率极大，仍然铤而走险碰撞机动车以骗取赔偿，也属于故意。《道路交通安全法》第76条第2款规定：“交通事故的损失是有非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”
     《侵权责任法》第27条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”被侵权人故意作为免除行为人侵权责任或者说认定行为人不承担侵权责任的抗辩事由，适用于一些侵权责任案件，包括过错责任原则及过错推定的案件，也适用于无过错责任案件。
（二）被侵权人过失
    被侵权人过失，是指被侵权人疏忽大意或者盲目轻信，实施某种积极作为行为或者消极不作为行为，该行为对损害的发生具有原因力的情况。以被侵权人过失作为抗辩事由，其适用复杂一些。
     1.适用范围
     因被侵权人过失减轻乃至免除行为人的侵权责任，传统侵权责任法认为仅仅适用于过错侵权案件，而不适用于无过错责任案件。现代侵权责任法一般认为这是一个普遍的抗辩事由，适用范围包括过错责任案件和无过错责任案件。但是在道路交通事故等类型的案件中，被侵权人的轻微过失一般不减轻（更不免除）侵权人的责任。
     2.适用效果
     《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据这一规定，其适用效果仅仅为“可以减侵权责任人的责任”而不是免除请求权人的责任。在具体案件中，需要注意：（1）减轻责任之大小，取决于双方比较过错的结果或者比较行为的原因力之结果。被侵权人过错大、侵权人过错小、则更多减轻责任；反之，则较少减轻责任。被侵权人有过失的作为或者不作为行为对损害的发生（扩大）所引起作用大、侵权人的加害行为对损害结果的发生所引起的作用小，则更多减轻责任；反之，则较少减轻责任。（2）如果损害完全是由于被侵权人的有过失行为造成的，原则上应当免除行为人的侵权责任。这主要是从因果关系的角度考虑，而不是从抗辩事由的角度考虑所作出的结论。（3）法律对被侵权人过错减轻责任另有规定的，依其规定。
三、第三人原因
    《侵权责任法》第28条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”第三人的过错行为与侵权人的加害行为的联系状况以及二者与损害结果之间的联系形态有四种：（1）损害完全是由于第三人的过错行为造成的；（2）第三人的行为与侵权人的行为构成共同侵权，导致损害的发生；（3）侵权人和第三人分别实施侵权行为造成统一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害；（4）侵权人和第三人分别实施侵权行为造成同一损害，或者能够确定责任大小，或者难以确定责任大小。
     只有在第一种情形，即损害完全是由于第三人的过错行为造成的，第三人承担全部侵权责任，行为人不承担侵权责任。但是第二种、第三种和第四种情况，侵权人则与第三人一起承担连带责任或者按份责任，具体按照《侵权责任法》第8条至第11条的规定处理。
知识归纳
同学们已经学完了本章的单元一、单元二、单元三和单元四的有关知识。下面由老师把你学过的知识要点归纳一下。
    正当防卫的条件，是指某项行为得被确认为正当防卫所应具备的全部主客观情况。这些条件都是必要的，缺一不可，而其总和便构成正当防卫的充分必要条件。正当防卫的条件主要表现在四个方面：
     1.对象条件：正当防卫的对象条件，是指正当防卫行为所针对的具体对象，它包括正当防卫所针对的行为与其所针对的人（行为的实施者）两个方面。
     （1）正当防卫是针对不法侵害行为进行的。
     （2）正当防卫是对不法侵害行为的实施者进行的。
     （3）正当防卫是针对不法侵害行为的实施者所采取的必要措施，既可以是针对人身的（如健康、自由），也可以是针对其财产的。
     2.目的条件：正当防卫的目的条件，是指防卫人通过实施防卫行为所要达到的目标或后果。目的的合法性是正当防卫的必备条件之一，也是正当防卫作为侵权责任法上的不承担责任事由的根据和正当防卫权的存在基础。在我国，正当防卫的目的应当是保护防卫人本人、他人的合法权益或公共利益。
     3.时间条件
     正当防卫的必须是在正确的时间实施，只有在正确的时间实施的防卫才可能构成正当防卫，这就是正当防卫的时间条件。根据正当防卫时间条件的要求，防卫人不得在不法侵害行为发生之前进行所谓的“事先防卫”，也不能在不法侵害行为结束后进行所谓的“事后防卫”。但一个不法侵害行为既可能是突发性的也可能是经过必要的准备阶段。如果这种准备行为已具有现实的危险性（如为了伤害他人而非法制造枪支），也可实施适当程度的防卫。所谓“不法侵害行为结束”，是指侵权人已经完成了一个侵害行为并转入一个相对稳定、现实危险性大大降低或消除的状况。对于已经结束的不法侵害行为的实施者进行事后防卫（如报复）不属于正当防卫。但如果不法侵害行为属于连续性的，则不认为其现实危险性已大大降低或消除，防卫人可以实施适当程度的防卫。
     4.限度条件
     正当防卫的限度条件，是指防卫的方式和强度的适当性。防卫的方式和强度是密切联系的，一种比较温和的防卫方式一般所能达到的强度是有限的，相反，一种比较激烈的防卫方式则能达到很高的强度。防卫所使用的力量强度须与侵害强度相适应。防卫超过必要的强度，则可能构成防卫过当。
     （二）不可抗力分为：自然原因的不可抗力、社会原因的不可抗力、国家原因的不可抗力。每一种抗辩原因的成立有都自己的条件。不可抗力作为侵权责任看见事由的效果分为不可抗力对过错责任的抗辩效果和不可抗力对无过错责任的抗辩效果。
     （三）意外事件，是指非因但是人的故意或过失而偶然发生的事故。无论是依据我国现行立法，还是从理论上和司法实践上来看，在我国侵权责任法中，意外事件不能构成一种抗辩事由。
     （四）被侵权人过失，是指被侵权人疏忽大意或者盲目轻信，实施某种积极作为行为或者消极不作为行为，该行为对损害的发生具有原因力的情况。以被侵权人过失作为抗辩事由，其适用复杂一些。1.适用范围。因被侵权人过失减轻乃至免除行为人的侵权责任，传统侵权责任法认为仅仅适用于过错侵权案件，而不适用于无过错责任案件。现代侵权责任法一般认为这是一个普遍的抗辩事由，适用范围包括过错责任案件和无过错责任案件。但是在道路交通事故等类型的案件中，被侵权人的轻微过失一般不减轻（更不免除）侵权人的责任。2.适用效果。《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据这一规定，其使用效果仅仅为“可以减侵权责任人的责任”而不是免除请求权人的责任。
     （五）第三人原因：《侵权责任法》第28条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”第三人的过错行为与侵权人的加害行为的联系状况以及二者与损害结果之间的联系形态有四种：（1）损害完全是由于第三人的过错行为造成的；（2）第三人的行为与侵权人的行为构成共同侵权，导致损害的发生；（3）侵权人和第三人分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害；（4）侵权人和第三人分别实施侵权行为造成同一损害，或者能够确定责任大小，或者难以确定责任大小。只有在第一种情形，即损害完全是由于第三人的过错行为造成的，第三人承担全部侵权责任，行为人不承担侵权责任。但是第二种、第三种和第四种情况，侵权人则与第三人一起承担连带责任或者按份责任，具体按照《侵权责任法》第8条至第11条的规定处理。
     本章我们主要对责任抗辩进行了介绍。在单元一中，我们讲解了责任抗辩的概念和抗辩事由的特征和种类等相关知识。单元二，我们向同学们介绍正当理由的抗辩事由。单元三，我们继续讲解了外来原因的抗辩事由。单元四，被侵权人故意和第三人原因。 在本章学习之后，希望同学们能够将所学到的理论和知识应用到现实生活中去。大家可以分析实践中出现的热点案例。如果想要了解更多关于抗辩事由的内容，请同学们在拓展学习部分做进一步学习。
你我问答
1.问题一：我国侵权责任法规定的责任抗辩事由有哪些？
答：我国《侵权责任法》第3章专门规定了“不承担责任和减轻责任的情形”，其中包括：被侵权人过错、被侵权人故意、第三人侵权、不可抗力、正当防卫、紧急避险。
2.问题二：论述正当防卫与紧急避险的区别？
答：紧急避险与正当防卫有一些相似之处，也有一些原则区别。相似之处表现为：（1）都是为了保护公共利益、本人或他人的合法民事权益，其目的条件是一致的；（2）都是对正在发生的侵害（或危险）采取相应措施，其时间条件是一致的；（3）法律要求正当防卫在必要限度内进行，紧急避险也不得超过必要限度，因此二者的限度条件也是一致的。
      二者的主要区别有：（1）正当防卫主要是针对他人的不法侵害行为，即侵害大多来自人的行为（有时也来自饲养动物的危险）；紧急避险的危险即可能是由他人之行为造成的，也可能是由自然原因引起的。（2）正当防卫所施加的对象是不法侵害行为人的人身或财产；紧急避险施加与第三人，造成第三人的人身或财产的损失。二者的对象条件不同。（3）任何人均不对必要限度内的正当防卫赔偿责任；但即使是必要限度内的紧急避险，受害的第三人原则上也应从受益方获得补偿。二者的法律后果不同。
3.问题三：简述第三人原因作为侵权责任的抗辩事由的形态和责任承担方式？
答：《侵权责任法》第28条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”第三人的过错行为与侵权人的加害行为的联系状况以及二者与损害结果之间的联系形态有四种：（1）损害完全是由于第三人的过错行为造成的；（2）第三人的行为与侵权人的行为构成共同侵权，导致损害的发生；（3）侵权人和第三人分别实施侵权行为造成统一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害；（4）侵权人和第三人分别实施侵权行为造成同一损害，或者能够确定责任大小，或者难以确定责任大小。
     只有在第一种情形，即损害完全是由于第三人的过错行为造成的，第三人承担全部侵权责任，行为人不承担侵权责任。但是第二种、第三种和第四种情况，侵权人则与第三人一起承担连带责任或者按份责任，具体按照《侵权责任法》第8条至第11条的规定处理。
本章练习
单选题：
1.下列哪一主体不具有侵权责任能力？
A.企业法人
B.完全民事行为能力人
C.限制行为能力人
D.因醉酒对自己行为暂时没有意识的完全民事行为能力人
2.我国法律侵权责任法规定的侵权责任抗辩事由不包括哪一项？
A.正当防卫
B.紧急避险
C.不可抗力
D.意外事件
3.下列哪种情况，紧急避险人要承担全部赔偿责任？
A.险情由自然原因引起
B.险情由其他人引起
C.险情由避险人引起
D.险情由自然原因引起但避险人从中获益
4.李某与张某发生口角，李某声称要把张某杀死并回家取刀，张某害怕，拿起身边的石头砸向李某，李某不治身亡。张某的行为属于？
A.紧急避险紧急避险
B.合理的正当防卫
C.防卫过当
D.事先防卫
5.下列关于不可抗力的说法，错误的是？
A.不可抗力是法律特别规定的责任抗辩事由
B.不可抗力的范围由法律严格限制
C.不可抗力与意外事件都是外来原因的抗辩事由
D.不可抗力与正当防卫属于正当理由的抗辩事由
多选题
1.选择不法侵害行为人的人身的哪一方面或财产的哪一方面作为防卫的具体对象，取决于以下哪些因素？
A.是否足以制止不法侵害、保护合法权益。
B.防卫人实施防卫之可能与便利
C.防卫限度
D.社会公共利益和善良风俗
2.第三人的过错行为与侵权人加害行为的联系状况以及二者与损害结果之间的联系形态有几种？
A.损害完全是由第三人的过错行为造成的。
B.第三人的行为与侵权人的行为构成共同侵权，导致损害的发生
C.侵权人和第三人分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害。
D.侵权人和第三人分别实施侵权行为造成统一损害，或者能够确定责任大小，或者易以确定责任大小。
3.第三人原因作为责任抗辩事由时，哪些形态下侵权人与第三人一起承担连带责任或者按份责任？
A.损害完全是由第三人的过错行为造成的
B.第三人的行为与侵权人的行为构成共同侵权，导致损害的发生。
C.侵权人和第三人分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害。
D.侵权人和第三人分别实施侵权行为造成统一损害，或者能够确定责任大小，或者易以确定责任大小。
4.下列关于被侵权人故意或者过失作为责任抗辩事由的说法，正确的是？
A.被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。
B.被侵权人对损害的发生有过错的，应当减轻侵权人的责任。
C.如果损害完全是由于被侵权人有过失的行为造成的，原则上应当免除行为人的侵权责任。
D.减轻责任的大小取决于过错的大小。
提交
5.下列哪些行为属于正当防卫？
A.甲用刀刺向了正向甲挥拳的乙
B.甲用刀刺向了正向丙袭击的乙
C.甲用刀刺向了咬着甲的腿的属于乙家的狗
D.甲用刀刺向了回家取工具打算报复甲的乙
判断题
1.因正当防卫造成他人损失的，不承担民事责任。
A.对
B.错
2.因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起的，行为人采取的措施又无不当，则行为人只承担适当的赔偿责任。
A.对
B.错
3.紧急避险与正当防卫不同的是，损害是发生不法侵权行为人的人身或财产上，而不是给没有过错的无辜第三人造成人身或财产上的损失。
A.对
B.错
4.紧急避险超过必要限度是指紧急避险所采取的的措施不当。
A.对
B.错
5.我国没有规定“自助”作为责任抗辩事由。
A.对
B.错
案例分析
郑某。男，34岁，某县消防队员。一天，该县某村村民赵某家发生火灾。消防队接到报警后，立即赶往火灾现场。在救助过程中，赵某告诉郑某其10岁儿子还在房中，请求郑某将儿子救出。郑某见火势凶猛，房子也有倒塌的危险，怕自己受伤，就以火势太猛、无法救人为由拒绝了赵某的要求。等大火扑灭后，赵某的儿子已被烧伤。
请问：
    （1）郑某的行为是否属于紧急避险？
    （2）郑某应当承担何种责任？
    （1）郑某的行为不属于紧急避险。紧急避险，是指为了使本人或者第三人的人身或财产或者公共利益免遭正在发生的、实际存在的危险而不得已采取的一种加害于他人人身或财产的损害行为。郑某的行为不符合紧急避险的条件，因此不属于紧急避险。
    （2）郑某的行为实际上属于玩忽职守的行为。郑某身为救火消防员，理应按职责尽力抢救火灾中的人员脱离危险，但只因估计到自身的危险的可能性，而没有抢救郑某的儿子，导致郑某的儿子被烧伤。应当对郑某儿子的损害负赔偿责任，构成玩忽职守罪的，承担相应的刑事责任。
扩展学习
阅读欣赏
1.地震作为民法不可抗力事由的一般影响
2.紧急避险法律性质研究
3.论不可抗力
应用案例
案情简介:
    李某在某市场以卖水果为生。2007年1月15日，李某守在水果摊前卖水果。王某要买水果，于是过来询问价格，感觉价格合适并买了5斤水果。傍晚王某来到李某的摊位前，说是因为水果不好吃想退掉已买的水果，李某不同意。于是王某拿起水果扔向李某，李某随即躲闪没有打到李某。王某因为水果没有打到李某，更加愤怒，于是上去朝李某的脸部打了两拳，因李某长得瘦小，王某长得高大，不敢还手，还是躲闪。王某于是上去掐住李某的脖子朝其腹部用脚猛踢。李某想跑，王某拽住他继续殴打。李某情急之下拿起随身携带的水果刀朝王某腹部刺去，王某倒地。李某拨打了110与120，王某经鉴定构成重伤。区检察院以故意伤害罪向人民法院提起公诉。被害人王某也向法院提起刑事附带民事诉讼，要求李某赔偿医疗费等经济损失。区法院经过合并审理后认为，李某构成故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。赔偿附带民事诉讼原告人王某经济损失6000元。被告人李某不服，以其行为属于正当防卫为由提起上诉。
教师解析：
《侵权责任法》关于正当防卫的规定《侵权责任法》第30条：“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”该条是关于正当防卫免责条款的规定。
    在民事案件中，成立正当防卫必须具备以下几个条件：1．起因条件：须存在现实的不法侵害行为；2．不法侵害行为正在进行；3.防卫行为必须是针对不法侵害者本人；4。为了维护公共利益或者其他合法权益；5防卫程度没有超过必要的限度。由于正当防卫是一种合法的行为，是法律赋予公民的自卫权。所以正当防卫虽然可能给不法侵害人造成了人身或财产上的损失，但因行为具有正当性，无需承担刑事与民事上的责任。
法院判决：
二审法院经过审理后认为，原审判决认定李某犯故意伤害罪的事实不清，证据不足。认为上诉人在遭到王某的不法侵害时，一度采取了克制与躲避的态度。后为避免自己的人身免受正在进行的不法侵害，被迫用随身携带的水果刀将王某刺伤。李某将王某刺伤后没有继续刺伤王某，而是拨打了110与120。其行为属于正当防卫，其防卫程度与不法侵害的性质与程度相适应，没有超过必要的限度，不负刑事责任。
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人格侵权行为
课前准备
小试牛刀
1.根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的， 承担侵权责任。（单选）
A.名誉权
B.健康权
C.荣誉权
D.自由权
教师解析：人格权包括：姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、人身自由权、侵害隐私权等。
2.自然人最基本的人格权是（  ）。
A.自由权
B.健康权
C.名誉权
D.生命权
教师解析：生命权作为人格权最基本的权利，是享有其他权利的前提和基础。
3.下列行为中，不属于侵害他人隐私权的行为是（  ）。
A.收集他人的个人信息
B.偷看某人的病例
C.为缉拿罪犯，公安局公布犯罪分子的自然情况
D.非法窥视他人私生活
教师解析：侵害隐私权的行为包括如下：1.侵害私人信息；2.侵害私人活动；3.侵害私人空间；4.侵害生活安宁；5.擅自公布他人隐私；6.非法利用隐私；
本章导学
学习目标
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知识结构图
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重点和难点
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推荐的学习方法
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实践活动说明
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学习时数
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主讲老师
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任务指派
课前准备任务
完成小试牛刀中的题目，共有3个选择题。
教师导引：回顾之前学过的内容，掌握侵权责任的构成要件。准备《民法通则》、《侵权责任法》相关法条。
小贴士：人格权作为民法的重要权利，人身权是民法赋予民事主体的基本权利，是与民事主体的人身密切相关、关系到民事主体独立的人格和身份的固有民事权利。可见，保护“人格权”对民事主体而言具有重大的价值。
在线学习任务
通过单元一、单元二和单元三的学以致用环节，用所学知识分析人格权等侵权构成要件，明确侵权行为中责任的分担。
教师导引:分析实践中发生的案例，明确责任的承担。
小贴士： 生命权是人格权的基础，是民事主体最基本的权利哦！
线下学习任务
你有过肖像权被侵犯的经历吗？结合所学知识分析，如果你的姓名权、肖像权隐私权被侵犯了，你将如何进行维权？
教师导引：在自己回忆的基础上，可以结合具体案例，设置自身的角色，与同学进行模拟法庭活动。
小贴士：通过模拟法庭的实践操作，可以更深刻地理解法律知识哦！
课程学习
单元一
一、故意或者过失侵害人身侵权行为的基本规则
（一）概念界定
     故意或者过失侵害人身的侵权行为类型，是指故意或者过失以侵害生命权、健康权或身体权及其相关人格利益为侵害对象的侵权行为。 身体权是公民维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。首先，身体权以公民的身体及其利益为客体。身体是公民享受法律人格的物质基础。离开了身体，公民无任何权利可言，不能具备法律上的人格。公民身体权以身体为客体，最重要的，就是保持其身体整体的完全性、完整性。任何人破坏公民身体的完整性，就构成对公民身体权的侵害。
      其次，身体权还表现为对自己身体组织部分的肢体、器官和其他组织的支配权。传统理论产不认身体权中包含公民对自己肢体、器官和其他组织的支配权，只承认身体完整性不得破坏，不得将身体的组成予以转让。但是,随着科学技术的发展和现代法律伦理的进化，允许公民将属于自己身体组成部分的血液、皮肤甚至个别器官转让给他人。这种转让，正是体现公民对其身体组成部分的器官，组织的支配权。它表明，对于公民身体的上述器官、组织，只有公民本人才享有支配的权利，任何人都无权决定其转让。如果他人违背公民自己的意志，强行索取、使用公民身体的组成部分，就是侵害了公民的身体组成部分的支配权。
      再次，身体权是公民的基本人格权。身体权是基本人格权之一，属于物质性人格权，表现为自然人对于物质性人格要素的不转让性支配权。它是人格权，而不是所有权。
（二）基本规则
     1.侵害客体包括生命权、健康权和身体权。
     2.侵害客体还包括物质性人格利益（胎儿和死者遗体）。
     3.责任方式主要是人身损害赔偿。
二、故意或者过失侵害人身侵权行为的具体形式。
（一）侵害身体
    1.侵害身体的行为，就是侵害他人身体权，破坏身体组成部分的完整性的侵权行为。身体权的内容，首先表现为身体完整保持权。身体权是自然人一切权利的出发点。身体权以和自然人的身体有关的利益为客体。身体是自然人存活的物质基础，离开了身体会直接影响到健康乃至生命的维系。所以身体权首先表现为对其身体完整性的保持。
    其次，现代民法理论承认了对自己身体有限的支配权。传统民法理论认为：人体的组成部分不是物，人不能对其进行支配，因此，身体权的内容只能包括对身体完整的保持权。但随着科学技术的发展，医学上的输血和器官的移植治疗方法的成熟，完全不允许自然人将作为自己身体的组成部分的血液、皮肤乃至器官转让给他人，显然已不能适应社会的现实状况。因此，现代民法理论承认了自然人对其身体组成部分之有限的支配权，但这种支配不能损害社会共同利益或他人的合法权益，并应当符合社会一般的伦理道德。
    再次，身体利益死后的延伸保护。身体权所包含的利益和名誉权、隐私权等精神性人格权一样，也可以被延伸到死后保护。
    2.侵害身体权的责任实行过错责任原则。
    3.行为的方式主要以作为的方式构成，当行为人对他人负有特殊的作为要求时，不作为也可以构成。
    4.责任形式，包括赔礼道歉、停止侵害、赔偿损失等责任，造成精神损害的，受害人有权请求精神损害抚慰金。
（二）故意或者过失侵害健康权  
    1.故意或者过失侵害健康权，单指行为人所实施的侵害的对象就是他人健康权侵权行为。健康不仅意味者免于衰弱和疾病，而且也包含者保持体格方面、精神方面和社会方面的完美状态。所谓健康权，是指自然人以其身体外在组织的完整和身体内部生理机能的完善，进而以保障机体生理机能正常运作和功能完善发挥为其内容的人格权。
    2.责任构成：
    （1）要有侵害健康权的违法行为。侵权行为的主体既可以是公民，也可以是法人；行为方式既可以是作为，也可以是不作为；既可以是直接行为又可以是间接行为。
    （2）要有侵害健康权的损害事实。损害事实包括健康受损的事实，健康受损导致受害人财产利益的损失及受害人因精神痛苦遭受的损失。 （3）确定侵害健康权违法行为与损害事实之间的因果关系，应依相当因果关系学说判断。
    （4）故意、过失均可构成。一般情况下，侵害健康权的主观过错是故意，这直接表现为侵权行为人对受害人的身体实施直接打击行为。但侵害健康权的侵权行为也包括间接故意侵害行为，这类行为表现为非直接或非暴力的行为，例如环境污染、医疗事故、工伤事故、产品瑕疵等损害他人的行为，都是采取的非直接对受害人身体进行打击的行为。在这种情况下，侵权行为人在主观上表现为过失。
    3.两种基本类型：
    （1）一般伤害，没有丧失劳动能力。
    （2）造成劳动能力的丧失。
    4.责任形式：财产损害赔偿、精神损害抚慰金的赔偿。
（三）故意或者过失侵害生命权
     生命权是以自然人的生命安全利益为内容的人格权。一般认为生命权的内容包括两个方面：一是“生命安全维护权”；生命之所以是人的最高人格利益，就在于生命的基本内容实际上就是维护生命的延续，也就是保护人的生命不受非法侵害。二是“生命利益支配权”。实际上使讨论生命权的主体是够可以自由支配自己生命的问题。
    1.故意或者过失侵害生命权的损害事实：
    （1）生命丧失的事实
    （2）生命丧失导致死者近亲属财产损失的事实
    （3）死者生前抚养的人的抚养来源丧失的事实
    （4）死者近亲属的精神痛苦损害
    2.故意杀人行为与侵权法上故意侵害生命权的区别与联系
    （1）两者都是故意剥夺他人生命的行为
    （2）侵权法上的故意侵害生命权，多数是刑事附带民事损害赔偿问题，是杀人最的行为人所要承担的民事责任。
    3.责任形式：赔偿损失，包括财产和精神上的损害。
（四）侵害胎儿人身利益
    我国民法通则坚持权利能力始于出生，终于死亡。胎儿作为未出生的物体，不具有法律意义上的“人”的内涵，因而难以用权利能力理论加以论证。胎儿未出生，视为母体的一部分，原则上无权利能力。否则，如果承认胎儿具有权利能力虽有利于对胎儿的民法保护，但必将带来权利能力制度的调整和改变，这样，在有较好方式加以保护的情况下而调整民事权利能力体系结构不是一种最优的选择。
（五）侵害尸体
    2001年颁布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》明确规定了对尸体的法律保护。其中第三条第三款规定：自然人死亡之后，他人非法利用、损害遗体、遗骨的，其近亲属因侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。
     2003年颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第18条规定“近亲属受到精神损害，赔偿权利人可向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金。
单元二
一、故意或者过失侵害人格侵权行为的基本规则
（一）概念界定
    故意或者过失侵害一般人格权和精神性人格权及其利益的侵权行为，构成故意或过失侵害人格的侵权行为。
（二）基本规则
1.侵害的客体是一般人格权和精神性人格权及其他人格利益
2.适用过错责任原则
3.侵权行为造成的损害事实是精神利益的损害
4.基本救济手段是精神损害赔偿
二、故意或者过失侵害人格及其利益侵权行为的具体形式
（一）侵害姓名权
    姓名从本质上看来是一种符号，是把一个人和另外一个人区别开来的一种语言符号。所谓姓名权，是指自然人依法享有的决定、使用和改变自己姓名的权利。从定义我们可以看出，姓名权体现在如下几个方面：
    1.姓名决定权，姓名决定权又称“命名权”，是指自然人有权决定自己的姓名，而其他任何人无权非法加以干涉。
    2.姓名使用权，简单地说，就是指自然人享有的以自己的姓名从事社会活动，为自己设定权利和义务满足自己的物质和精神方面需要的权利。
    3.姓名变更权，是指自然人依照法律规定改变自己的姓名而不受他人非法干涉的权利。姓名权是一种支配权，因此，自然人可以依照自己的愿望变更自己的姓名，而不需要对这种变更说明原因。姓名的变更可以由本人行使，在不具备相应能力的时候也可以由监护人代为行使。
（二）侵害名称权
    名称又称字号，是特定团体为与其他团体相区别而使用的文字语言符号。所谓名称权，是指自然人以外的其他民事主体在社会活动中，依法享有的决定、使用、改变和改变自己的名称，并排除他人非法干涉的民事权利。
    1.干涉名称权行使。这里的干涉行为仅指积极的作为，是对他人姓名权的命名权、使用权及变更权的积极干涉，因而干涉姓名权又具体包含干涉姓名决定权、干涉姓名使用权及干涉姓名变更权。
    2.盗用、冒用他人名称。盗用他人姓名是指未经他人同意或授权，擅自使用他人名义实施有害于他人和社会的行为，或者为营利或其他非法行为之目的而擅自使用他人姓名的行为。冒用他人姓名，简单地说就是茂名顶替，是指冒充他人的姓名进行具有非法目的的活动。
    此外还表现为：名称混同，违反约定使用他人名称，应当使用而不使用他人名称等情况。
（三）侵害肖像权
    法律意义上肖像的概念，最早见于德国1876年颁布的《美术著作物质著作权法》和《不法模作之照相保护法》，初步提出了法律上肖像的概念，并且对肖像权的保护提出了初步的法律规定。
    《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。
    肖像具有如下特点：首先，肖像指自然人个人的形象。其次，肖像必须通过一定的载体再现。最后，肖像是自然人外部形象的再现。其包含的是一种精神方面的利益，亦体现了一定的物质利益。侵害肖像权的构成要件如下：
    首先，肖像侵权须有使用肖像的行为。适用是构成侵害肖像权的首要条件。这里主要指非法使用的情况，即指未取得他人同意而非法再现他人肖像的行为，包括商业性的利用和非商业性的利用。非法使用他人肖像包括以营利为目的将他人的肖像制成画像、照片、雕塑等出售他人，也包括非以营利为目的而将制作的肖像予以公布、陈列、复制等使用行为。
    其次，须有未经肖像权人同意而使用的行为。即他人未经肖像权人同意而就肖像权人的肖像为营利或非营利目的之公布、陈列或复制等行为。
    再次，侵害肖像权行为人主观上有过错。侵权人的主观状态在多数情况下要求为故意，但也有少数因过失侵害肖像权的可能性。
    最后，须无阻却违法事由而使用他人肖像。需要注意的是，即使行为人有主观过错，但如前所诉，行为人如有使用肖像权的抗辩事由，同样不构成侵权。
（四）侵害名誉权
    《民法通则》第一百零一条规定，“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”
    所谓名誉，从字义上解释，就是指公民、法人的名望声誉。也就是说，一个公民、一个法人的品德、才干、信誉等在社会中所获得的社会评价。
    名誉权是指公民或法人对自己在社会生活中所获得的社会评价即自己的名誉，依法所享有的不可侵犯的权利
1.诽谤
    是指捏造并散布某些虚假的事实，破坏他人名誉的行为。
2.侮辱
    是指用语言（包括书面和口头）或行动，公然损害他人人格、毁坏他人名誉的行为。
3.过失侵害名誉权
    媒体或者出版单位
4.其他
    抗辩事由包括如下：一、内容真实。在一般情况下，只要行为人能证明自己的主要言词是真实的、符合客观实际情况的，就可以被免除侵害名誉权的责任，但是如果发生侵害名誉权与侵害隐私权的竞合，则不能以此作为抗辩事由。 二、正当行使权利。正当行使权利的行为是指根据法律的授权或有关规定，在必要时因正当行使权利而有损他人的名誉的行为。首先要有合法的授权或依据法律规定享有实施某种行为的权利；其次正当行使权利的行为是必要的。主要有以下几种情况：  
    1.公民依据宪法和法律的规定，向国家机关工作人员提出的批评和建议，对国家机关及其工作人员的违法失职行为提出的申诉、控告或检举行为等。即使该公民反映的情况不完全真实，或者仅是一种怀疑，也是正当行使权利。但如果出于诬告陷害目的，四处诽谤，擅自向外传播，则另当别论。
    2.各级人民代表、政协委员在各种会议上的发言，即使其在会议上的陈述会损害某人的名誉，也不能构成侵害名誉权。但这些被侵害人必须是议政范围所涉及的对象。
    3.有关党政部门依据职权对自己管理的干部、职工依据一定的事实作出涉及个人品德的评价。即使评价有不当之处，也不能认为是侵害名誉权。如果超出职权范围，恶意散布有损他人名誉的言论，也可构成侵权。
    4.履行法律和道德上的义务。如父母对子女的教导，教师对学生的品行作出的评价等
三、正当舆论监督。舆论监督是新闻工作者以及其他人依法通过新闻媒介发表评论，对社会生活、经济生活等方面进行的批评监督。在现实社会中，为披露不法行为和不正当的行为，新闻报道和评论只要主要事实真实，而只是个别细节上有失真实或用词造句不当，则不能认为构成侵权。
    四、受害人同意。受害人同意指受害人事先明确作出自愿承担某种后果的意思表示。这种同意首先必须事先作出，其次必须出受害人自愿，再次不得违背法律和公共道德。
    五、第三人过错。第三人过错是指因为原、被告以外的第三人对原告遭受名誉损害结果的发生具有过错。如果被告此时没有过错，则免除责任；如被告有共同过错，则不能免除责任。
（五）侵害人身自由  
    人身自由权是指公民在法律范围内有独立为行为而不受他人干涉，不受非法逮捕、拘禁，不被非法剥夺、限制自由及非法搜查身体的自由权利。
    人身自由不受侵犯，是公民最起码、最基本的权利，是公民参加各种社会活动和享受其他权利的先决条件。它是公民按照自己的意志和利益进行行动和思维、不受约束、控制或妨碍的人格权。
    侵害人身自由权包括：
    1.侵害身体自由的侵权行为. 侵害身体自由权，包括以下五种：
    一是非法限制、拘禁自然人身体.二是利用受害人自身的羞耻、恐惧等观念，妨害其行动.三是妨害公路通行.四是侵害通信自由.五是间接侵害他人自由权.
    包括故意引诱其他人对受害人进行人身自由侵害，以及故意散布虚假信息，通过国家机关、公共组织等团体的合法行为完成对受害人自由的侵害。
    2.侵害意志自由的侵权行为。侵害意志自由权的行为，包括以下三种违法行为：一是欺诈行为。二是胁迫行为。三是虚伪报告与恶意推荐 。
    3.非法强制治疗
（六）侵害隐私权  
    隐私权作为一种基本人格权利，是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。
    依据美国学者布兰蒂斯和沃伦的定义，隐私权是一种独处的权利。哥伦比亚电子百科全书的定义则是“不被政府、媒体或其他机构、个人无正当理由干涉的独处权。” 英国《牛津法律大辞典》认为，隐私权是不受他人干扰的权利，至于人的私生活不受侵犯或不得将人的私生活非法公开的权利要求。
    隐私权有以下四项权利：（1）隐私隐瞒权。隐私隐瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒，不为人所知的权利。（2）隐私利用权。隐私利用权是指自然人对于自己的隐私权积极利用，以满足自己精神，物质等方面需要的权利。（3）隐私维护权。隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私权所享有是维护其不可侵犯性，在受到非法侵犯时可以寻求公力与私力救济。（4）隐私支配权。隐私支配权是指公民对自己的隐私有权按照自己的意愿进行支配。
    侵害隐私权的行为包括如下：1.侵害私人信息；2.侵害私人活动；3.侵害私人空间；4.侵害生活安宁；5.擅自公布他人隐私；6.非法利用隐私；
单元三
一、妨害家庭关系侵权行为的基本规则
（一）概念界定
     妨害家庭关系的侵权行为，就是侵害配偶权、亲权和亲属权等身份的侵权行为。配偶权只是夫对妻或妻对夫的一种身份权。
二、行为的具体形式
1.侵害的客体：配偶权、亲权和亲属权.
2.责任方式，为停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。
二、行为的具体形式
（一）侵害婚姻关系
1.直接侵害
     明知他人有配偶而与之通奸或非法同居的，为侵害配偶权的侵权行为。
2.间接侵害
（二）侵害亲权关系
1.概念：侵害亲权关系，就是以亲权作为侵害客体的侵权行为。
2.侵害亲权的行为必须违反法律，行为具有违法性。
3.亲权受到损害，表现为两种形式：
（1）亲权人亲权的损害
（2）亲权关系相对人的合法权益损害
4.亲权损害事实的形态：
（1）财产利益的丧失
（2）健康权、生命权的损害。
（3）精神利益及精神痛苦的损害。
5.侵害亲权
（三）侵害亲属权
1.违背亲属权绝对义务的违法行为，为侵权行为。
2.侵害亲属权行为的义务主体，包括特定亲属关系以外的第三人、亲属权关系内部的相对义务人。
3.损害表现：
（1）为抚养来源的丧失
（2）精神利益的损害
（3）精神痛苦的损害
4.侵害类型包括
（1）侵害抚养关系
（2）强迫、诱使具有监护关系的亲属脱离监护
（3）侵害亲属权中其他支分权的行为
知识归纳
同学们已经学完了本章的单元一、单元二、单元三的有关知识。下面由老师把你学过的知识要点归纳一下。
一、故意或者过失侵害人身的侵权行为
（一）基本规则
    1.侵害客体包括生命权、健康权和身体权。
    2.侵害客体还包括物质性人格利益（胎儿和死者遗体）。
    3.责任方式主要是人身损害赔偿。
二）具体形式
    1.侵害身体
    2.故意或者过失侵害健康权
    3.故意或者过失侵害生命权
    4.侵害胎儿人身利益
    5.侵害尸体
二、故意或者过失侵害人格的侵权行为
（一）基本规则
    1.侵害的客体是一般人格权和精神性人格权及其他人格利益
    2.适用过错责任原则
    3.侵权行为造成的损害事实是精神利益的损害
    4.基本救济手段是精神损害赔偿
（二）具体形式
    1.侵害姓名权
    2.侵害名称权
    3.侵害名誉权
    4.侵害荣誉权
    5.侵害人身自由权
    6.侵害隐私权
三、妨害家庭关系的侵权行为
（一）基本规则
     1.侵害的客体：配偶权、亲权和亲属权.
     2.责任方式，为停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。
（二）具体形式
     1.侵害婚姻关系
     2.侵害亲权关系
     3.侵害亲属权
    本章我们主要介绍了人格侵权行为。在单元一中，我们讲解了故意或过失侵犯人身权的行为。单元二我们向同学们介绍了故意或过失侵犯人格权的行为。单元三我们介绍了妨害婚姻家庭关系的侵权行为。在本章学习之后，希望同学们能够将所学到的理论和知识应用到现实生活中去。大家可以分析实践中出现的热点案例。如果想要了解更多侵权责任的内容，请同学们在拓展学习部分做进一步学习。
你问我答
问题一：盗用姓名和冒用姓名的区别？
答：第一,二者的含义不同。盗用他人姓名表现为未经本人授权，擅自以该人的名义进行民事活动或从事不利于姓名权人，不利于公共利益的行为；而冒用他人姓名指的是冒名顶替，使用他人姓名并冒充该人参加民事活动或其他行为。
    第二，盗用的结果常常直接损害了被盗用者的利益，而冒用的则是直接使用让人的姓名从事某种民事、经济及其他活动。冒用者的目的常常并不是直接损害被冒用者的利益，而只是谋取个人的非法利益。
    第三，盗用姓名只是擅自使用他人姓名，行为人并未直接以受害者的身份进行活动，冒用姓名则是以姓名权人的身份进行直接活动。
    第四，盗用姓名只是以他人的姓名进行民事活动，冒用姓名则不仅冒用他人姓名，还包括故意利用自己的姓名与侵害人姓名相同或者相近的特点，冒充他人进行民事活动。  问题二：2.名称与商标的联系与区别？
答：企业名称与商标有着非常密切的联系，二者都是可以作为企业的信誉的标志，有时甚至可以相互使用。有些商标的知名度很高，往往被作为商号，比如可口可乐商标。
    但二者又有区别，表现为：
    1.客体不同。名称是用来区别一个企业同其他企业的符号，但商标是用来区别商品的标志。一个企业可能同时具有自己的企业名称和商标，但也可能只有企业名称没有自己的商标，二者是可以分离的。
    2.构成要素不同。在形式上，企业的名称是由文字组成的，不会出现由图形构成企业名称；而商标的形式是多样的，可以是文字、图形的商标，也可以是立体的、声音的。
    3.保护期限不同。名称的保护没有期限限制，可以是永久、无限制地使用。而商标使用是有期限的，法定保护期限届满，商标就会永久失去法律保护。
    4.转让的法律效力不同。由于名称是一项人格利益，因而，名称的转让将导致社会组织的消亡；而商标不是人格利益的体现，商标的转让不会导致原社会组织的消亡，原社会组织将继续存在。
本章练习
单选题：
1.谢某、许某是同一宿舍学生。夏天，韩某、谢某想剃光头，约许某一起剃。许某坚决不同意。韩某、谢某剃完以后，还想让许某剃，遂商量借了理发剪，在夜晚趁许某熟睡之机，将许的头发剪掉。韩某、谢某侵犯了许某的何种人身权？
A.生命权
B.健康权
C.身体权
D.名誉权
2.下列行为中，属于侵犯肖像权的行为有：
A.在寻人启事上刊登张某的照片
B.在通缉令上使用逃犯徐某的照片
C.在庭审中使用犯罪嫌疑人王某的照片
D.未经本人同意在照相馆橱窗中陈列金某的照片
3.关于身体权的说法错误的是：
A.身体权是公民维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。
B.身体权表现为对自己身体组织部分的肢体、器官和其他组织的支配权。
C.身体权是公民的基本人格权。
D.身体权可以自由转让。
4.马某想当一名教师，预考师范学校，由于学历不符合要求，遂与李甲从不参加中考的应届生中抽出了杨某的学籍表，后马某填写了学籍表，在家庭成员中还填写了杨某的父亲、母亲的姓名。下列说法错误的是：
A.马某和李甲的行为侵犯了杨某的姓名权
B.马某的行为属于冒用杨某姓名权的行为
C.马某的行为属于盗用杨某姓名权的行为
D.上述侵权行为属于不作为侵权
5.孕妇周女士在医院做检查时将自己的电话号码留给医院，为方便日后检查。但是他家的电话最近总是频遭骚扰，不是奶粉厂向她介绍产品，就是某月子公司向她推荐陪护，更多的是医院“邀请”她参加各种产前讲座。周女士遂将医院告上法庭，经查明是医院将周女士的电话号码提供给第三人，下列说法错误的是：
A.周女士的电话号码等个人信息属于个人隐私权保护的客体
B.医院的行为侵犯了周女士的隐私权
C.隐私权不仅自然人享有，而且法人也享有
D.秘密性是隐私权客体的基本特征
多选题：
1.甲身患梅毒，于2001年10月4日挟持女青年孙某，逼迫其拍裸照，并将其强奸，后甲将孙某的裸照于社会上公开散发。2001年12月，孙某被检查也患有梅毒。则在以下孙某的权利中，甲侵犯孙某的哪些权利？
A.荣誉权
B.健康权
C.身体权
D.隐私权
2.关于侵害健康权的说法正确的有：
A.侵权行为的主体既可以是公民，也可以是法人。
B.行为方式既可以是作为，也可以是不作为。
C.健康受损的事实包括，健康受损导致受害人财产利益的损失及受害人因精神痛苦遭受的损失。
D.故意或过失均可以构成对健康权的侵害。
3.关于姓名权的内容说法正确的有：
A.自然人有权决定自己的姓名，而其他任何人无权非法加以干涉。
B.姓名权是自然人独自享有的权利内容。
C.姓名的变更可以由本人行使，在不具备相应能力的时候也可以由监护人代为行使。
D.姓名权是特定团体为与其他团体相区别而使用的文字语言符号。
4.关于隐私权和名誉权的说法正确的有：
A.二者主体相同。隐私权与名誉权既可以是自然人也可以是法人或其他组织。
B.二者客体不同。名誉权的客体是名誉，他是一种对主体的人格价值的良好的社会评价。隐私的客体是隐私，其涉及的范围非常广泛，包含了个人秘密和私人生活有关的利益。
C.侵权方式不同。侵害名誉权主要是侮辱和诽谤。而侵害隐私权不必采用侮辱和诽谤的方式。
D.构成要件不同。侵害名誉权必须有导致权利人社会评价降低为条件，而侵害隐私权的不要求有社会评价的降低，相反可能披露的事实有助于权利人声望的提高。
5.关于肖像权的法律特征说法正确的是：
A.肖像权所包含的是一种精神方面的利益。
B.肖像权体现了一定的物质利益，这种物质利益基于自然人享有的精神利益而产生的。
C.肖像权的主体只能是特定的自然人。
D.肖像权具有相对性，即其行使要受到合理使用的限制。
判断题
1.姓名权应有权利人本人专属行使。
A.对
B.错
2.劳动能力是健康权的一项基本内容。
A.对
B.错
3.身体权所包含的利益和名誉权、隐私权等精神性人格权一样，也可以被延伸到死后保护。
A.对
B.错
4.身份权公民或法人与生具存、终身享有的权利。人格权是公民或法人在具有特定身份后享有的民事权利
A.对
B.错
5.侵权是亲属法上的基本身份权，而监护则是亲属法外的身份权。
A.对
B.错
    案例分析
    2003年3月，被告张甲未能赶上其男朋友即被告林某所在单位分房，以购买进出口药品需用厦门市居民身份证为借口，谎称其身份证已丢失，通过他人向原告张乙借出身份证。随后，张甲冒名张乙到其单位开出婚姻登记介绍信，并拿走张乙所在的公共户口簿，与被告林某一起到区民政局办理了结婚登记手续。同年6月，张甲再次冒用原告名义到原告单位办理其他有关手续时被发现。
    张乙遂向有关部门反映要求撤销有关结婚证明，宣告该婚姻无效。区民政局于同年11月确认此婚姻关系无效，撤销了张乙与林某的结婚登记，收回了《结婚证》。原告为此向区法院提起诉讼称，由于姓名被冒用，其不能及时登记结婚，丧失了参加单位评房的机会，同时还承受了强大的社会压力和精神打击，要求被告赔偿由此造成的经济损失5000元，支付精神抚慰金4000元，并登报向其赔礼道歉。被告未作答辩。
    请同学们结合所学知识分析：本案中被告侵犯了原告的何种权利？试用侵权责任构成要件分析。
    本案是一起典型的侵犯姓名权案件。符合侵犯姓名权的构成要件。 首先，本案被告张甲谎称自己的身份证丢失，以购买进口药品为名，借出原告的身份证，冒名原告到原告所在单位开出结婚介绍信，并到民政部门办理了结婚登记手续。被告林某在明知张甲的行为系违法的情况下，为达到尽快领取结婚证，参加单位分房的目的，仍与张甲一起到民政部门进行结婚登记。因此，两被告这种直接冒名他人身份进行结婚登记的行为，不仅直接侵犯了原告的姓名权，而且也严重干扰了民政部门对婚姻登记的管理秩序。从侵权行为来看，被告的行为构成了冒用他人姓名权的违法行为。
    其次，由于原告已被他人冒名登记结婚，致使张乙无法及时办理结婚登记手续，丧失了参加单位分房的机会，这给原告造成了经济损失。而且，该损失是由被告的侵权行为引起的。因此，原告诉请被告登报赔礼道歉并赔偿由此造成的经济损失的请求，应予支持。
    所以，最后张甲谎称其身份证已丢失，通过他人向原告张乙借出身份证。其主观故意显而易见。因此，被告冒用姓名权的行为已侵犯了原告的姓名权。
扩展学习
阅读欣赏
1.试论人格权在我国的新发展
2.人格权制度在中国民法典中的地位
应用案例
案情简介:
    2009年8月间，被告甲区服务公司乙美容院为原告马丙做了激光扫斑美容手术。术后，原告发现其面部出现褐色麻斑，即找到被告，要求赔偿今后治疗费，并退还治疗费100元。被告同意退还治疗费100元，不同意赔偿今后治疗费。
     为此，原告诉至法院，要求被告赔偿今后治疗费、退还治疗费总计1万元。被告辩称，本院为原告做激光扫斑手术，是按操作规范去做的，出现的后果属正常现象，不同意赔偿。
    问题：本案被告的行为侵权了原告的何总权利?用所学知识分析为什么？
教师解析：
    本案是一起因美容导致损害赔偿的纠纷案。原告以美容为由要求被告赔偿损失。然而，本案值得思考之处在于，毁容导致的侵权行为侵害的究竟是身体权还是健康权？这不仅涉及美容侵权的构成要件，而且涉及身体权和健康权的区别问题。
    应该认为，美容行为没有对人体器官的生理功能造成破坏或产生影响时，并不构成侵害生理上的健康权。但医学美容的目的是美化形象，而改善容貌是一种锦上添花的艺术，美容的效果来自社会评价和自我评价。而本案被告在给原告做激光扫斑美容的过程中，由于被告方的美容技术不过关，致使原告的形象受损，自我评价和社会评价也会受到影响。所以，既然事实上，原告精神上已陷入了痛苦之中，故被告由于手术技术不过关，不仅侵害了原告的身体权，而且同时侵害了原告的生理健康权和心理健康权。 虽然身体权和健康权所体现的利益不同，但由于二者存在着密切联系，其主要表现在身体是健康物质载体和基础，因而在实践中，侵犯身体权可能伴随着侵犯健康权；同样，侵犯健康权也可能侵犯身体权。
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侵权责任方式
课前准备
小试牛刀
1.下列哪些属于我国《侵权责任法》规定的侵权责任方式？：（多选题）
A.赔偿损失
B.加倍给付
C.赔礼道歉
D.返还财产
教师解析：加倍给付不是我国侵权责任法规定的8种侵权责任方式之一。
2.赔偿损失的适用范围包括？：（多选题）
A.直接和间接财产损失
B.对死亡与残疾损害后果的赔偿
C.精神损害赔偿
D.对人身损害案件中各种相关财产损失的赔偿
教师解析：以上选项都属于赔偿损失的范围。
3.关于赔偿损失的赔偿费的支付，下列说法正确的是？（单选题）
A.《侵权责任法》中规定了“定期金”的方式。
B.《侵权责任法中》规定了“定期金”和“分期支付”两种方式。
C.“定期金”与“分期支付”实际上是相同的支付方式。
D.“定期金”与“分期支付”有相同之处，即都需要侵权人一方提供担保。
教师解析：定期金与分期支付不是相同的概念，《侵权责任法》规定的是“分期支付”，但二者都需要提供担保。
本章导学
学习目标
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知识结构图
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重点和难点
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推荐的学习方法
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实践活动说明
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学习时数
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主讲老师
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任务指派
课前准备任务
完成小试牛刀中的题目，共有3个选择题。
教师导引：回顾之前学过的内容，准备《侵权责任法》第15条至25条。
小贴士：在西方国家的侵权责任法中，侵权责任方式主要有两种：英美法系侵权法确定的侵权责任方式主要是赔偿，被侵权人无论受到什么类型的损害，法律一般都采用赔偿的方式对其予以救济。大陆法系侵权责任法确定的侵权责任方式主要是恢复原状和适当条件下的损害赔偿。
在线学习任务
通过单元一、单元二、单元三和单元四的学以致用环节，用所学知识分析各种侵权责任方式的内容、适用范围与适用原则等相关知识。
教师导引:分析案例中侵权责任主体应当承担何种方式的侵权责任。
小贴士： 《侵权责任法》第15条规定了8种侵权责任方式，在立法旨趣和逻辑方法上与《民法通则》第134条略同。尽管《侵权责任法》没有规定恢复原状和赔偿损失哪一种侵权责任方式优先适用，但从其第16条至第25条的规定来看，赔偿损失的责任方式显然处于优越地位。
线下学习任务
侵权行为的承担主要是侵权责任方式的适用问题，运用所学知识，结合实践中频繁出现的各类侵权案件，分析侵权行为中侵权责任主体所应承担的侵权责任方式，巩固本章知识。
教师导引：在自己回忆的基础上，可以结合具体案例，设置自身的角色，与同学进行模拟法庭活动。
小贴士：通过模拟法庭的实践操作，可以更深刻地理解法律知识哦！
课程学习
单元一
一、侵权责任方式概述
（一）侵权责任方式的概念
    侵权责任，是指赔偿义务人依法应当承担的财产或人身方面的不利法律后果。
    侵权责任方式，是指赔偿义务人依法应当对侵权损害承担的不利法律后果的形式和类别。一个国家的侵权责任法规定哪些侵权责任方式，取决于该国的民事立法政策和法律文化传统等因素。
（二）恢复原状与赔偿损失：两种主要的侵权责任方式
    在西方国家的侵权责任法中，侵权责任方式主要有两种：英美侵权法确定的侵权责任方式主要是赔偿。大陆侵权责任的方式主要是恢复原状和适当的条件下的损失赔偿。
    我国《民法通则》第134条规定的侵权责任方式既包括停止侵害，也包括赔偿损失，还包括广义的恢复原状。
（三）我国侵权责任方式的体系
    我国侵权责任方式的体系由以下各种民事责任方式构成：
    《民法通则》第134条第1款和《侵权责任法》第15条规定：（1）赔偿损失；（2）停止侵害；（3）消除危险、排除妨害；（4）返还财产、恢复原状；（5）赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。
    在《民法通则》第134条第1款中，有专门适用于违约的责任，如修理、重作、更换以及支付违约金。
（四）侵权责任方式的适用方法
    《民法通则》第134条第2款规定：“以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”
    《侵权责任法》第15条的规定也与此相同。最高人民法院在必要时可以通过司法解释创设某些“次要的侵权责任方式”。二、赔偿损失的基本问题
（一）赔偿损失的概念
    赔偿损失的侵权责任方式，是指侵权人通过支付一定数额金钱的方式承担对被侵权人的损害予以救济的侵权责任。狭义的赔偿损失，是指对被侵权人所受损害的金钱赔偿。
（二）赔偿损失的适用范围与原则
    赔偿损失的适用范围包括：（1）直接和间接财产损失之赔偿。（2）对人身损害案件中各种相关财产损失的赔偿。（3）对死亡与残疾损害后果的赔偿。（4）法律、司法解释规定的各种精神损害赔偿。
    依现行法律和司法解释之规定，对被侵权人的实际财产损失，采用完全赔偿的原则；对于被侵权人的间接财产损失，采用合理赔偿原则；对精神损害赔偿，采用法定项目与法官酌定数额（自由裁量）相结合的原则，对人身损害尤其是死亡赔偿与残疾赔偿，采用法定主义赔偿。
（三）关于惩罚性赔偿
    惩罚性赔偿是指超过实际损害的范围判决侵权人对被侵权人予以额外的金钱赔偿，意旨对侵权人的惩罚。我国《侵权责任法》第47条规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
（四）赔偿责任与责任保险
    长期以来，司法实践中多采用一次性方式支付赔偿费。《人身损害赔偿解释》首次引入了定期金的支付方式（33条），规定残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费在提供担保的情况下，法院可以根据侵权人的给付能力和提供担保的情况确定以定期金支付方式赔偿相关赔偿费用。
    《侵权责任法》没有采纳司法解释关于定期金支付方式的经验，而是规定了“分期付款”的支付方式：“损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。三、影响赔偿数额的若干规则
（一）损益相抵
    损益相抵，是指受害人在遭受损失的同时也得到利益的，应将其所得到的利益从应得的赔偿金额从扣除。
（二）过失相抵
    过失相抵，是指受害人对损害发生有过错的，应当依据其过错的大小减轻直至免除加害人或对损害负有赔偿义务的人的责任。
（三）衡平规则
    在确定侵权人的侵权责任方式和赔偿数额时，考虑民事法律的基本原则和司法政策，授权法官根据法律的基本原则和司法政策对判决的最终结果进行妥当性的考虑并作出可能的调整，以使判决结果符合民事法律基本原则和司法政策的宏观要求。这样可以充分发挥法官的能动性和创造力，更好地实施法律。
单元二
一、财产损失赔偿的一般规则
（一）财产损失赔偿概述
    财产损失赔偿，是指侵权人一方承担的以支付一定数额的金钱救济被侵权人一方财产上的损失的一种侵权责任方式，与人身损害赔偿、精神损害赔偿相对应，并与后二者一起共同构成我国的“赔偿损失”制度。
    2009年12月26日颁布的《侵权责任法》更像一部“人身损害赔偿法”，其所重点关注的是人身损害赔偿问题，因此直接涉及财产损失赔偿的规定较少，仅仅有第19条和第20条。
（二）财产损失赔偿的原则
    1.完全赔偿（赔偿实际损失）的原则。
    基本含义是，侵权人对自己的侵权行为或者准侵权行为给被侵权人一方造成的实际损失或者说全部财产损失承担赔偿责任。
    2.适当赔偿的原则
    适当赔偿原则是完全赔偿原则的例外，其含义是，综合考虑案件的各种情况，对被侵权人的财产损失予以“适当”的赔偿而非完全的赔偿。
    3.法定赔偿范围与法定计算标准相结合原则
    法定原则可以是对赔偿范围的法定化，也可以是对赔偿数额计算标准的法定化。有法定赔偿标准的，优先适用。
（三）财产损失赔偿的计算标准
    1.市场价格计算标准：（1）市场价格标准；（2）时间标准；（3）地点标准。
    2.其他方式的计算标准：《侵权责任法》第19条规定，侵害他人财产的，财产损失可以按照其他计算方式计算。
二、附带财产损失的赔偿
（一）附带财产损失赔偿概述
    1.附带财产损失的概念
    2.狭义附带财产损失的范围和特征
    （1）狭义附带财产损失的范围
    （2）狭义附带财产损失的特征
（二）赔偿实际损失
    赔偿实际损失的原则仍然适用于对狭义附带财产损失的赔偿，适用的前提是：（1）发生了实际损失。（2）被侵权人一方能够对发生的实际损失举证和证明。（3）被侵权人一方举证和证明的“实际损失”应当是必要的和合理的。
（三）赔偿侵权所获得的利益
    侵权人因侵权而获得的利益，其本质上为不当得利：没有法律上或者约定的理由获得利益并使他人（被侵权人）遭受损害，而且他人的损失与侵权人的得利之间存在因果关系。
（四）、协商赔偿与法院裁量的赔偿
三、人身损失赔偿
（一）死亡赔偿
（二）残疾赔偿
（三）人身损害赔偿案件中的相关财产损失赔偿
1.医疗费与康复费
2.其他相关费用：
（1）护理费
（2）交通费
（3）误工费
（4）营养费
（5）住院伙食补助费
单元三
一、精神损害赔偿概述
（一）精神损害赔偿的概念与范围
1.精神损害赔偿的概念
    精神损害赔偿是以金钱赔偿方式救济被侵权人一方精神损害的一种侵权责任方式。
2.广义的精神损害赔偿与狭义的精神损害赔偿。
    依据《侵权责任法》和相关司法解释，精神损害赔偿不包括死亡赔偿和残疾赔偿，它们分别为独立的赔偿请求内容。我国法律规定的精神损害赔偿属于狭义的概念。
（二）精神损害赔偿的功能
1.精神损害赔偿民事责任方式的补充或救济功能
2.精神损害赔偿民事责任方式的惩罚性功能
（三）精神损害赔偿的适用范围
1.精神损害赔偿侵权责任方式适用的具体案件类别
    最高人民法院的司法解释对精神损害赔偿侵权责任的范围作出了明确规定：
    （1）自然人的人格权或隐私利益等受到侵害的；
    （2）监护或其他亲属关系受到侵害的；
    （3）死者的名誉、隐私、姓名、肖像、遗体、遗骨等受到侵害的；
    （4）具有人格象征意义的特定纪念物品永久性灭失或者毁损的。
2.法人和其他组织不得主张精神损害赔
3.轻微的和一般程度的精神损害不适用赔偿的民事责任方式
4.精神损害赔偿侵权责任方式在无过错责任案件中的适用
（四）精神损害赔偿的请求权人
1.被侵权人的精神损害赔偿请求权
    赔偿法理论确认，精神损害赔偿的请求权不得继承与转让，但是，侵权人一方已经以书面方式承诺予以金钱赔偿或者被侵权人一方已经向法院起诉的除外。
2.近亲属的精神损害赔偿请求权
    有以下情况之一的，近亲属享有精神损害赔偿请求权：
（1）相关被侵权人死亡（不同于死亡赔偿金）；
（2）死者的名誉、隐私、姓名、肖像、遗体、遗骨等受到侵害。
（五）刑事附带民事诉讼案件中的精神损害赔偿
    对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。
二、精神损害赔偿数额的确定
决定精神损害赔偿数额的考虑因素：（1）侵权人过错程度；（2）侵害的手段、场合、行为方式；（3）侵权行为所造成的后果；（4）侵权人的获利情况；（5）侵权人承担责任的经济能力；（6）受诉法院所在地平均生活水平。
单元四
一、停止侵害、排除妨害、消除危险
（一）停止侵害
1.停止侵害的概念
    停止侵害是指依被侵权人请求，判令侵权人停止正在实施的侵权行为的一种侵权责任方式。
2.停止侵害的适用
停止侵害适用于各种正在进行的侵权行为，对于已经终止和尚未实施的侵权行为不适用停止侵害的侵权责任方式。
（二）排除妨害
1.排除妨害的概念
    “排除妨害”，是指依被侵权人的请求，人民法院判令侵权人以一定的积极行为除去妨碍，使被侵权人正常行使合法权益的侵权责任方式。
2.排除妨害的适用
    排除妨害通常适用于侵害所有权或者他物权的情况，也适用于侵害知识产权的情况。
（三）消除危险
1.消除危险的概念
    消除危险，是指依人身或财产受到现实威胁的被侵权人之请求，法院判令造成此等威胁或对此等威胁负有排除义务的侵权人消除危险状况，保障被侵权人人身、财产安全的侵权责任方式。
2.消除危险的适用
    消除危险的侵权责任方式通常适用于排污污染环境，对他人权利或合法利益造成威胁的情况，危旧建筑物、土地工作物、道路、桥梁、路旁枯朽的树木对他人的正常通行构成威胁的情况，以及高度危险作业对他人人身、财产安全构成严重威胁的情况。
二、返还财产、恢复原状
（一）返还财产
1.返还财产的概念
    返还财产是指人民法院依被侵权人的请求，判令非法侵占他人财产的侵权人将侵占的财产返还给被侵权人的一种侵权责任方式。返还财产为《民法通则》和《侵权责任法》所规定的侵权责任方式之一种。
2.返还财产的适用
    返还财产侵权责任方式，其适用的前提是被侵占的财产尚存在并具有返还的价值。
（二）恢复原状
1.恢复原状的概念
    恢复原状，是指法院依被侵权人的请求，判令毁损他人财产的侵权人通过修理（包括自行修理或委托他人修理）等手段，使受到损坏的他人财产恢复到受损坏前状况的一种侵权责任方式。恢复原状《民法通则》和《侵权责任法》规定的侵权责任方式之一种。
2.恢复原状的适用
    恢复原状侵权责任方式，适用于财产受到损害的情况。恢复原状作为承担侵权责任的方式之一，其适用需要符合以下条件：（1）恢复原状有事实上之可能；（2）恢复原状有价值上之必要，即被侵权人认为恢复原状是必要的而且具有经济上的合理性。
三、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉
（一）赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的概述
1.赔礼道歉的概念
    赔礼道歉是指侵权人通过口头或者书面方式向被侵权人进行道歉，以取得其谅解的一种侵权责任方式。
2.消除影响、恢复名誉的概念
    消除影响、恢复名誉，是指依被侵权人请求，法院责令侵权人在一定范围内采取适当方式消除对被侵权人名誉的不利影响，以使其名誉（尤其是名誉的客观方面，即社会评价方面）得到恢复的一种侵权责任方式之一。
（二）赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的适用
1.适用的案件类型
    主要适用于人格权受到侵害的情况，尤其适用于侵害自然人名誉权、姓名权、肖像权、人身自由的情况。
（三）赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的内容与方式、范围
    须事先经人民法院审查，可以采取书面形式，也可以采取口头形式。公开在媒体上发表道歉声明（谢罪广告），是最典型的书面赔礼道歉形式。
知识归纳
同学们已经学完了本章的单元一、单元二、单元三和单元四的有关知识。下面由老师把你学过的知识要点归纳一下。
    侵权责任方式，是指赔偿义务人依法应当对侵权损害承担的不利法律后果的形式和类别。我国侵权责任方式的体系由以下各种民事责任方式构成《民法通则》第134条第一款和《侵权责任法》第15条规定：（1）赔偿损失；（2）停止侵害；（3）消除危险、排除妨害；（4）返还财产、恢复原状；（5）赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。在《民法通则》第134条第1款中，有专门适用于违约责任，如修理、重作、更换以及支付违约金。
    赔偿损失的侵权责任方式，是指侵权人通过支付一定数额金钱的方式承担对被侵权人的损害予以救济的侵权责任。狭义的赔偿损失，是指对被侵权人所受损害的金钱赔偿。
    赔偿损失的适用范围包括：（1）直接和间接财产损失之赔偿。（2）对人身损害案件中各种相关财产损失的赔偿。（3）对死亡与残疾损害后果的赔偿。（4）法律、司法解释规定的各种精神损害赔偿。
    财产损失赔偿，是指侵权人一方承担的以支付一定数额的金钱救济被侵权人一方财产上的损失的一种侵权责任方式，与人身损害赔偿、精神损害赔偿相对应，并与后二者一起共同构成我国的“赔偿损失”制度。
    人身损失赔偿包括：（一）死亡赔偿；（二）残疾赔偿；（三）人身损害赔偿案件中的相关财产损失赔偿：1.医疗费与康复费；2.其他相关费用：（1）护理费；（2）交通费；（3）误工费；（4）营养费；（5）住院伙食补助费。
    在本章学习之后，希望同学们能够将所学到的理论和知识应用到现实生活中去。大家可以分析实践中出现的热点案例。如果想要了解更多侵权责任方式的相关知识，请同学们在拓展学习部分做进一步学习。
你问我答
1.问题一：我国《侵权责任法》规定的侵权责任方式有哪些？这些侵权责任方式之间如何适用？
答：我国《侵权责任法》第十五条规定：承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
2.问题二：简述影响赔偿数额的规则？
答：（一）损益相抵规则：损益相抵，是指受害人在遭受损失的同时也得到利益的，应将其所得到的利益从应得的赔偿金额从扣除。
     （二）过失相抵：过失相抵，是指受害人对损害发生有过错的，应当依据其过错的大小减轻直至免除加害人或对损害负有赔偿义务的人的责任。
     （三）衡平规则：在确定侵权人的侵权责任方式和赔偿数额时，考虑民事法律的基本原则和司法政策，就是授权法官根据法律的基本原则和司法政策对判决的最终结果进行妥当性的考虑并作出可能等等调整，以使判决结果符合民事法律基本原则和司法政策的宏观要求。这样可以充分发挥法官的能动性和创造力，更好地实施法律。
3.简述赔偿损失的适用范围与原则？
答：赔偿损失的适用范围包括：（1）直接和间接财产损失之赔偿，这里的财产损失既包括侵害物权性质的财产权、知识产权等导致的损害，也包括侵害财产利益导致的损害；（2）对人身损害案件中各种相关财产损失的赔偿；（3）对死亡与残疾损害后果的赔偿；（4）法律、司法解释规定的各种精神损害赔偿。 依现行的法律和司法解释之规定，对侵权人的实际财产损失，采用完安全赔偿原则；对被侵权人的间接财产损失，采用合理赔偿原则，对间接财产损失的赔偿应当以合理为限，即间接损失必须是合理的，而不是无限扩大的间接损失；对于精神损害赔偿，采用法定项目与法官酌定（自由裁量）相结合的原则，对于人身损害尤其是死亡赔偿与残疾赔偿，采用法定主义的赔偿原则。
本章练习
单选题：
1.造成他人人身损害的，不应当赔偿的是？
A.医疗费
B.误工费
C.护理费
D.被抚养人生活费
提交
2.因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。这条规定的是什么原则？
A.同命同价原则
B.平等赔偿原则
C.统一赔偿金原则
D.同时死亡原则
3.侵权责任法第20条规定的，侵权人赔偿被侵权人损失的顺序依次是？
A.损失-利益-协商-判决
B.损失-协商-利益-判决
C.协商-损失-利益-判决
D.利益-损失-协商-判决
4.依据现行的法律和司法解释，精神损害赔偿适用哪种赔偿原则？
A.完全赔偿原则
B.合理赔偿原则
C.法定项目与法官酌定数额相结合的原则
D.法定主义赔偿原则
5.下列民事主体中，哪一个不能请求精神损害赔偿？
A.被侵犯名誉权的已经去世的王某的女儿王小小
B.被侵犯名誉权的某公司的法定代表人
C.车祸中身受重伤导致残疾的李某的父亲
D.因车祸遭到毁容的张女士本人
多选题：
1.下列哪些是具有人格性质的侵权责任方式？
A.赔礼道歉
B.消除影响
C.恢复名誉
D.回复原状
2.下列哪些属于预防型的侵权责任方式？
A.消除影响
B.排除妨害
C.停止侵害
D.返还财产
3.精神损害赔偿数额的确定，需要考虑哪些因素？
A.侵权人的过错程度
B.侵害的手段、场合、行为方式
C.侵权行为所造成的后果
D.侵权人的获利情况
E.侵权人承担责任的经济能力
F.受诉法院所在地的平均生活水平
4.造成他人身体残疾的应当赔偿（）。
A.护理费
B.交通费
C.残疾赔偿金
D.医疗费
5.影响赔偿数额的原则有？
A.损益相抵原则
B.过失相抵原则
C.衡平原则
D.经济原则
判断题：
1.侵害他人财产的，财产损失应当按照一审判决时市场价计算。
A.对
B.错
2.赔偿损失包括对直接损失的赔偿，也包括对间接损失的赔偿。
A.对
B.错
3.死亡赔偿是指被侵权人因遭受侵权而死亡的情况下，侵权人一方对死者近亲属都承担的综合性的赔偿责任。
A.对
B.错
4.单纯的违约造成财产损失也适用精神损害赔偿。
A.对
B.错
5.侵权责任方式应当单独适用。
A.对
B.错
案例分析
    2003年5月3日放长假期间，甲某与妻子乙某去丙超市闲逛，在出门之时，被超市保安丁某拦住。保安丁某认为甲某有盗窃嫌疑，遂同保安戊某等多人将甲某、乙某强行扭送到办公室。丁某先是强行搜查了甲某和乙某的背包，没有发现可疑物品，于是丁某又强行搜查了甲某的身体，并叫来女保洁人员搜查了乙某的身体，搜查乙某时丁某等也在场。后甲某实在气愤，与戊某争吵起来，双方动手扭打在一起。甲某与戊某均受轻伤。甲某后来在检查背包时发现包中一件祖传金饰品损坏且不可修复。甲某主张丙超市赔偿，丙超市不同意，双方遂生纠纷，诉至法院。
请问：
    1.保安丁的行为侵犯了甲某、乙某的什么权利？甲某、乙某可否要求精神损害赔偿？法律依据是什么？
    2.甲某对戊某造成的身体伤害应当向谁请求损害赔偿？为什么？ 　
    3.甲某丢失的金饰品应当由谁来赔偿？可否提起精神损害赔偿？为什么？
    4.如果甲某在诉讼中没有提起精神损害赔偿，可否在诉讼结束后再行提起精神损害赔偿之诉？
    5.丙超市能否以甲某、乙某侵犯公司的名誉权为由，反诉甲某、乙某?为什么？
    6.丙超市能否以甲某与戊某扭打，也负有一定的责任为由，请求减轻精神损害赔偿责任？
    1.保安丁的行为侵犯了甲某、乙某的人身自由权、人格尊严权。可以请求精神损害赔偿。因为根据法律的规定，自然人因人格尊严、人身自由等人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法受理。
    2.甲某对戊某造成的身体伤害应当向丙超市请求赔偿。《侵权责任法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”因此对员工戊某的行为，丙超市应当赔偿。
    3.应当由丙超市赔偿。甲可以提出精神损害赔偿要求。因为根据有关规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损的，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应依法予以受理。
    4.甲某不能再行提起精神损害赔偿之诉。因为根据有关规定，当事人在侵权诉讼中没有提出精神损害赔偿的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求精神损害赔偿的，人民法院不予受理。
    5.丙超市不能以甲某、乙某侵犯其公司的名誉权为由，反诉甲某和乙某。因为根据有关规定，法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院不予受理。
    6.丙超市可以以此为由，请求减轻责任。因为根据有关规定，受害人对损害事实和损害结果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
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阅读欣赏
1.惩罚性赔偿的立法选择
2.侵权责任法 死亡赔偿制度解读
3.论归责原则与侵权责任方式的关系
应用案例
案情简介:
    2007年10月，因吕老汉与张老汉开玩笑，张老汉拿起苹果向吕老汉的脸上砸去。后吕老汉住院治疗，共花医疗费1000余元。此后，吕老汉将张老汉告上法庭，要求张老汉赔偿医疗费1089元，精神损害抚慰金7万元。
教师解析：
《《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”本案中，吕老汉可能因为被人打伤精神上受到影响，但这种影响不是法律意义上的精神损害，因此法院不支持其诉讼请求。
法院判决：
张老汉赔偿吕老汉医疗费1089元，驳回其他诉讼请求。
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课前准备
小试牛刀
1.下列选项中属于互联网侵权的是：（ ）（单选题）
A.甲与乙有仇，因此在自己的博客上将乙化名“某某”进行辱骂。
B.某网站允许网络用户对版权属于甲公司的歌曲进行免费下载。
C.甲在与朋友乙适用QQ聊天时，将室友丙的暴露照片传给了乙。
D.甲将某明星的照片发到自己的微博中，宣称是自己的女朋友。
教师解析：A中甲只是在自己博客上对乙进行化名后的辱骂，其他人不知道“某某”是谁，因此甲不构成侵权。Ｃ中甲也近视在聊天中暴露丙的暴露照片，不属于泄露丙的隐私。Ｄ中甲不构成任何侵权，一般人不会相信。B中某网站的行为属于利用网络侵犯甲公司的版权。
2.关于互联网上的侵权责任，下列说法正确的是：（ ）（多选题）
A.互联网上的侵权行为，发生在互联网空间内。
B.互联网上侵权的责任承担者是网络用户。
C.互联网上的侵权是指发生在互联网上的各种侵害他人民事
  权益的行为。
D.互联网上侵权与广播电视媒体上的侵权相同。
教师解析：网络用户与网络服务提供者都可能是网络侵权责任的承担者，因此B错误。互联网上侵权与广播电视媒体上的侵权不同，主要区别是其发生在网络空间中，而后者发生在媒体中。
3.互联网上侵权责任适用何种归责原则？（单选题）
A.广义的过错责任原则
B.无过错责任原则
C.过错推定原则
D.一般的过错责任
教师解析：互联网上侵权责任适用一般过错责任原则。
本章导学
学习目标
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知识结构图
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重点和难点
/
推荐的学习方法
/
实践活动说明
/
学习时数
/
主讲老师
/
任务指派
课前准备任务
完成小试牛刀中的题目，共有3个单选题。
教师导引：回顾之前学过的内容，掌握侵权责任构成要件及归责原则。准备《侵权责任法》小贴士：《侵权责任法》 第36条对于网络侵权责任的专条规定，是我国首次在民事基本法中对于网络环境下侵权责任的专门性规定。
在线学习任务
通过单元一、单元二和单元三的学以致用环节，用所学知识分析各种互联网上侵权责任的归责原则、举证责任的分配、赔偿责任的主体。
教师导引:分析案例中互联网上侵权的构成要件、归责原则，明确责任主体。
小贴士： 《侵权责任法》第36条第2款所规定的通知规则，是借鉴了美国1998年《数字千年版权》中的“通知与取下”程序，被侵权人在获知侵权事实后，可以向提供信息存储空间和信息定位服务的网络服务提供者发出符合规定的侵权通知，网络服务提供者在接到侵权通知后，应当迅速移除或屏蔽对侵权信息的访问。在《侵权责任法》颁布之前，我国已经在互联网侵权领域尤其是网络著作权保护方面尝试使用了“通知与取下”程序。
线下学习任务
随着计算机及通讯技术的迅速发展，网络已极大拉近了人与人之间的距离，在给人类提供极大生活便利的同时，也给人类原本相对稳定的生活带来了冲击。网络侵权事件时有发生，不论是“中国博客第一案”的出现，还是中国“人肉搜索第一案”的宣判，都表明新事物已对现行的法律制度和伦理道德提出了严峻的挑战。运用所学知识，结合实践中频繁出现的“网络侵权”等，分析侵权行为中各方存在的权利义务关系，巩固本章知识。
教师导引：在自己回忆的基础上，可以结合具体案例，设置自身的角色，与同学进行模拟法庭活动。
小贴士：通过模拟法庭的实践操作，可以更深刻地理解法律知识哦！
课程学习
单元一
一、与互联网上侵权责任的相关的一组概念
（一）互联网及其特征
1.概念
    互联网也称为因特网，互联网是建立在现代计算机与通讯技术基础上的，有成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息而结合的结合体。它是电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散、音像传播系统等功能结合而成的一个整体，但又不是其中任何一种单一功能的体现。
2.特征
（1）全球性或无国界性。
（2）非集中管理性。
（二）网络服务提供者的概念与分类
1.概念
    网络服务的提供者是指为网络用户提供信息交流和技术支出的服务提供者。网络服务提供者的组成比较复杂，主要包括网络信息传输基础服务提供者、网络接入服务提供者、网络内容服务提供者、网络信息搜索服务提供者、网络连接服务提供者以及综合服务提供者。
2.分类
（1）网络信息传输基础服务提供者
（2）网络接入服务提供者
（3）网络内容服务提供者
（4）网络空间服务提供者
（5）网络信息搜索服务提供者
（6）网络链接服务提供者
（7）综合服务提供者
（三）网络用户
    网络用户，指利用网络服务提供者的服务在互联网空间进行各种活动的人。网络用户包括自然人用户和企业用户两类。网络用户在互联网上既可以使用真名，也可以使用假名或者干脆匿名。在并未推行网络实名制的情况下，互联网上注册登记的个人信息很多都不是真实的。
二、互联网上的侵权责任
（一）概念
    互联网上侵权，是指发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为。它不是指侵权某种特定权利（利益）的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为。对互联网上侵权行为的研究，是对互联网空间内发生的各种侵权行为的研究，以此与发生在实在空间（物理空间）的侵权、纸媒体上的侵权以及广播媒体上的侵权等区别开来。
（二）互联网上侵权的种类
互联网上的侵权责任，从责任主体和责任性质方面可以分为两大种类：
    1.直接侵权：自己责任
    所谓直接侵权，是指网络用户和网络服务提供者自己的行为本身构成侵权法上的侵权行为。对于直接侵权行为，行为人应承担自己责任。《侵权责任法》第36条第1款规定了网络用户和网络服务提供者的直接侵权责任，即网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
    2.间接侵权：对第三人侵权的责任
    所谓间接侵权，是指网络服务提供者的行为本身不构成侵害他人合法权益，但是其对于直接侵权人的侵权行为起到了帮助的作用。在这种间接侵权中，网络用户是真正的侵权行为人，实施了直接侵权行为。网络服务提供者只是因为客观上对直接侵权行为起到了帮助作用而承担侵权法上的侵权责任，是对第三人侵权的责任。《侵权责任法》第36条第2款、第3款规定了网络服务提供者的间接侵权者责任。
（三）特征
    1.互联网上侵权的场所：互联网空间
    互联网上侵权行为的主要特征是加害行为发生在互联网空间。随着电脑操作技术的日益普及，任何一个掌握网络基本操作知识的人，只要登录互联网就可以毫不费力地实施侵权行为，导致网络上的侵权行为日渐普及和多样化。从具体案件的情况看，侵权人在网络空间实施的侵权行为大致包括：（1）网络经营者在网络上发表侵害他人名誉、隐私、姓名、肖像、商誉、著作权或其他知识产权的信息；（2）一般侵权人通过BBS等侵害他人名誉、隐私；（3）一般侵权人在聊天室对他人进行侮辱、诽谤；（4）黑客侵入他人的数据库盗取相关信息，或者通过电子邮件传播电子病毒侵害他人的数据库、软件乃至硬件设备；（5）一般侵权人侵害他人的域名；（6）一般侵权人通过虚拟主机侵害他人人格权或知识产权；（7）网络经营者对第三人（一般侵权人）事实的加害行为属于采取必要措施之不作为；（8）通过互联网实施的其他侵权行为，如从事不正当竞争行为。
    2.互联网上侵权的责任承担责任者：网络用户和网络服务提供者
    对于非网络环境的侵权，具有相应民事行为能力的人自己实施加害行为的，应当对自己的行为承担责任。在网络环境下发生的侵权行为，自己责任原则仍然使用，即直接实施侵权行为的网络用户和网络服务提供者要对自己的侵权行为造成的损害承担责任。
    此外，对于网络用户实施的侵权行为，网络服务提供者如果没有履行形影的注意义务，也可能依侵权责任法的规定而承担相应的连带侵权责任。
    网络空间的匿名性和分散性，使在互联网空间发生的侵权行为往往很难确定实际侵权行为人，或者即使可能通过技术手段追中但维权成本过高。因此，在法律规定了网络服务提供者承担连带责任的情况下，被侵权人为了实现自身利益的最大化，大多会要求网络服务提供者承担侵权责任。
    3.互联网上侵权的侵害对象：非物质形态的民事权益
    网络空间的虚拟性决定了互联网上侵权所侵害的权益的特殊性。互联网上侵权行为所针对的往往都是被侵权人非物质形态的权益，如对人格权的侵害一般限于对名誉权、隐私权、姓名权、肖像权和人格尊严的侵害，而不会涉及对物质的人格权如生命权、健康权和身体权的侵害，通常也不会涉及对人身自由的侵害。互联网上侵权的大量案件涉及对知识产权尤其是著作权的侵害，但是一般不会涉及对所有权或者其他物权的侵害。
    4.互联网上侵权的损害后果：传播范围的不确定性及损害后果的无线扩展性
    互联网上的侵权行为所针对的多为被侵害人的非物质形态的权益，导致侵权后果往往是被侵权人的精神损害，其损害结果难以计量。并且，网络传播的特殊性，导致侵害后果也具有不确定性，如对于传播的范围、人数等均无法通过量化的手段加以确定。
    由于网络传播没有时间和空间的限制，所以其侵权后果影响范围也是传统的侵权方式所不可比拟的。网络侵权无须传统的载体，只需借助无形的高速运转的网络进行上传，全世界的网络用户都可以访问载有侵权内容的网站，其他网络也可以轻易地位带有侵权内容的网页设置链接。而且，网络的互动性使得他人不仅是被动地阅读或使用侵权标的，还可以随意删节、添加、改动，并以电子邮件或其他超级链接方式广为传播，造成侵权内容迅速扩展。
    5.互联网上侵权的诉讼难题：对加害行为的举证以及管辖权的确定
    互联网的一个重要优势就在于其可以即时更新，网站上的页面和内容出于不断更新和维护当中。涉嫌侵权的信息有可能因为页面的更新而被其他内容代替。另外，从证据学角度，网页上的资料由于其具有可更改性，所以不能够直接下载答应作为证据使用，而是需要有公正机关进行证据保全。
    网络传播不受地域限制的特征和网站之间无限链接以及加害行为实施地和损害结果发生地的认定之困难，给侵权责任法、民事诉讼法以及国际私法都带来了新的挑战：一些案件难以确定侵权行为地，导致法院在行使管辖权方面陷入困境。
单元二
一、互联网上自己侵权责任的概念
    互联网上自己侵权责任，是指网络用户和网络服务提供者提供因为自己的行为侵害了他人的民事权益而应当承担的侵权责任。
    《侵权责任法》第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”如前所述，互联网上的侵权行为只是侵权行为的场所出现在互联网空间，而并非一类特殊的侵权行为。由此，在互联网空间实施了侵权行为的网络用户自然要对自己的行为承担民事责任。作为媒体的互联网，在提供各类资讯和信息服务的时候，也会像传统媒体一样侵害他人的民事权益，也要对自己的侵权行为承担民事责任。对于自己侵权责任的认定，除了适用《侵权责任法》第36条第1款的规定外，还需要联合适用《侵权责任法》第6条第1款、第22条以及《著作权法》等法律的有关条款。
二、互联网上自己侵权责任的构成要件
    1.网络用户、网络服务提供者实施了利用网络侵害他人民事权益的行为。网络用户利用网络侵害他人民事权益的行为，主要是侵害他人的人格权、财产利益和只是产权。最为常见的是侵害他人名誉权、隐私权、姓名权、肖像权、著作权等。网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的行为，主要是网络内容服务提供者在为网络用户提供内容服务的过程中，提供了侵害他人隐私权、名誉权、姓名权等人格权信息以及发布了侵害他人著作权的作品等。
    2.网络用户、网络服务提供者的侵权行为给他人造成了损害。网络用户、网络服务提供者的侵权行为给他人造成的损害应当是现实的已经存在的不利后果，如被侵权人的隐私被披露、名誉被贬损等。
    3.网络用户、网络服务提供者的加害行为与被侵权人的损害之间存在因果关系。
    4.网络用户、网络服务提供者具有过错。互联网上的自己侵权责任，适用过错责任原则。因为无论对于网络用户还是网络服务提供者，适用无过错责任都是过于严苛的，也不利于整个互联网行业的健康发展。此处的过错包括故意和过失两种心里状态。其中网络用户实施的侵权行为以故意为之者居多，而网络服务提供者多为对自己所发布信息审查不严的过失行为。
三、互联网上自己侵权责任的承担
（一）责任方式
    互联网上自己侵权责任的责任方式主要有赔偿损失（包括精神损害赔偿）、停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。根据所侵害的权利种类不同，侵权人可能承担其中的一种或几种责任方式。
（二）抗辩事由
    如同传统的侵权责任一样，对于互联网上的自己侵权责任，侵权人也可以提出多种抗辩事由，以证明原告的诉讼请求不成立或者不完全成立。这些抗辩事由并非通用于所有的互联网上的侵权责任，而是取决于侵害的权利种类。如对互联网上的隐私侵权，行为人可以提出表达自由、知情权、公众人物等规则予以抗辩；对于互联网上的名誉侵权，行为人可以援引特定范围传播规则、权威信息来源规则等予以抗辩。
单元三
一、通知规则下的侵权责任概述
    通知规则下的侵权责任，是指被侵权人在获知网络用户实施的侵权行为之后，有权通知网络服务提供者采取必要的协助措施防止损害后果的进一步扩大；网络服务提供者在接到被侵权人的通知后仍未采取必要措施的，如果该网络用户的行为被最终认为侵权行为，则未采取必要措施的网络服务提供者应当对接到通知之后的损害扩大部分承担侵权责任。
    《侵权责任法》第36条第2款所规定的通知规则，是借鉴了美国1998年《数字千年版权保护法》中的“通知与取下”程序。根据该“通知与取下”程序，被侵权人在获知侵权事实后，可以向提供信息存储空间和信息定位服务的网络服务提供者发出符合规定的侵权通知，网络服务提供者在接到侵权通知后，应当迅速移除或屏蔽对侵权信息的访问。“通知与取下”程序主要是为了有条件地豁免网络服务提供者对于网络用户的直接侵权行为所应承担的间接侵权责任。 在《侵权责任法》颁布之前，我国已经在互联网侵权领域尤其是网络著作权保护方面尝试使用了“通知与取下”程序。《信息网络传播保护条例》、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等均有类似“通知与取下”程序的规定。
二、通知规则下的侵权责任的构成要件
（一）网络用户的行为构成侵权
    1.网络用户实施了侵害他人民事权益的行为
    网络用户利用互联网实施了侵权他人合法民事权益的行为。目前最为多见的是侵害他人名誉权、隐私权、姓名权、肖像权、著作权等案件。
    2.网络用户的侵权行为给他人造成了损害
    网络用户的侵权行为已经给被侵权人造成了现实的损害，如被侵权人的隐私被泄露、名誉被贬损、著作权被侵害等。
    3.网络用户的加害行为与被侵权人的损害之间存在因果关系
    被侵权人应当证明网络用户的加害行为与自己所受到的损害之间存在因果关系，否则，网络用户的行为不构成侵权。
    4.网络用户具有过错
    在通知规则下对于网络用户的侵权行为，仍适用过错责任原则。
（二）合格的通知 <
    被侵权人在获知自己的合法权益遭到损害之后，有权向网络服务提供者发出通知，要求其采取必要的措施，阻止公众访问侵权信息，避免自己的权益继续受损。关于通知的内容，《侵权责任法》并未作出明确的规定。
    通知的内容可以参照国务院《信息网络传播权保护条例》的有关规定，合格的通知至少应当包括以下内容：
    （1）提供被侵权人的姓名（名称）、联系方式和地址等个人信息，以便网络服务提供者确认权利人身份及与其联系。
    （2）告知要求采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的侵权信息的网络地址，以便网络服务提供者及时采取措施。
    （3）告知网络服务提供者自己的哪些合法权益受到了侵害，以便网络服务提供者判断是否需要采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
    （4）向网络服务提供者表明自己有哪些权利主张。
    关于通知的形式，《信息网络传播权保护条例》第14条规定的通知书应当是书面形式，《侵权责任法》则未予规定。从文义看，通知的形式不限于书面形式，口头通知（比如电话行使）也是有效的通知。但被侵权人应当在诉讼中证明自己已经以合理的行使将侵权事实及自己的主张通知了网络服务提供者。
（三）未及时采取必要的措施
    通知规则要求网络服务提供者在接到被侵权人的通知后应采取删除、屏蔽、断开链接等必要的措施，阻止公众访问侵权信息。而网络服务提供者对于权利人的通知置若罔闻，未采取必要的措施的，是一种消极的不作为。对于这种不作为，一旦认定直接侵权行为成立，网络服务提供者则要承担侵权法上的责任。
    所谓“必要措施”是指足以防止侵权行为继续和侵害后果扩大的措施。《侵权责任法》第36条列举了删除、屏蔽、断开链接三种措施，实践中网络服务提供者将根据各自所提供的网络服务的类型不同以及实际情况选择使用各种可行的技术手段。
    所谓“及时”，是指在接到被侵权人的通知后，在现有的技术水平可以采取相应措施的合理时间。这应当结合技术方面予以具体分析，而不应当是一个标准时间。
（四）法院认定侵权成立
    1.认定侵权的权力在法院
    《侵权责任法》赋予被侵权人通知的权利，并不意味者被侵权人可以不经法院的审理，自行判断侵权行为的成立。通知中所述行为是否构成侵权以及网络服务提供者是否需要承担连带责的侵权责任，仍然需要经过法院审判。也就是说，认定是否构成侵权的权力在法院。
    如果法院审理认为，通知中所述行为不构成侵权，没有侵犯通知发出人的合法权益，而因为删除、屏蔽、断开链接等措施给相关的网络用户造成了损失而需要承担违约责任的，通知发出人应当对由此造成的损失承担责任。国务院《信息网络传播权保护条例》第24条即规定了因权利人的错误通知而给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。
    2.法院对侵权责任构成的认定
    法院对于网络用户是否构成侵权，应当依据案件的具体情况以及相关的法律规定作出判断。比如，原告主张其名誉权受到侵害，被告的责任构成应符合侵犯名誉权的侵权责任的构成。
三、通知规则下的责任承担
（一）通知前的损害
    对于通知前被侵权人的损害部分，有实施直接侵权行为的网络用户单独承担责任，网络服务提供者无须对此承担任何责任。因为网络用户是直接的侵权行为人，应当对自己的侵权行为承担全部的侵权责任。
（二）通知后的损害
    对于通知后的损害，也就是侵权法所指的“扩大部分的损失”，网络服务提供者如果未采取必要的措施防止侵权信息的扩散，则应当对于因未采取必要措施而被侵权人造成的扩大部分的损失承担连带责任。
    所谓扩大部分的损失，是指网络服务提供者在接到被侵权人的通知后未采取必要的措施而导致侵权后果进一步扩大的部分。换言之，如果网络服务提供者采取了删除、屏蔽、断开链接等必要措施，则不会产生更加严重的后果。当然，采取必要措施要在网络服务提供者在客观上及技术上可行的范围内。如果网络服务提供者虽然采取了必要的措施，但仍然未能阻止损失结果的进一步扩大，则网络服务提供者不对此承担侵权责任。
（三）权利人承担责任的情况
    如果法院审理认为，通知中所述行为不构成侵权，没有侵犯通知发出人的合法权益，而因为删除、屏蔽、断开链接等措施给相关的网络用户造成了损失而需要承担违约责任的，通知发出人应当对由此造成的损失承担责任。
（四）责任方式
    互联网上通知规则下的责任方式主要有赔偿损失（包括精神损害赔偿）、停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。根据所侵害的权利种类不同，可能承担一种或几种责任方式。
    决定精神损害赔偿数额的考虑因素：（1）侵权人过错程度；（2）侵害的手段、场合、行为方式；（3）侵权行为所造成的后果；（4）侵权人的获利情况；（5）侵权人承担责任的经济能力；（6）受诉法院所在地平均生活水平。
单元四
一、知道规则下的侵权责任的概念
    知道规则下的侵权责任，是指网络服务提供者在知道网络用户利用其服务实施侵权行为的情况下，没有主动采取必要的措施制止侵权行为或者防止损害结果的发生，则要与该网络用户承担连带责任。
二、知道规则下的侵权责任的构成要件
（一）网络用户的行为构成侵权
    此处，网络用户侵权行为的构成要件与通知规则下相同，此处不做赘述。
（二）网络服务提供者知道侵权事实
    从解释学角度讲，“知道”包括“明知”和“应知”两种主观状态。在《侵权责任法》草案的审议修改过程中，也反复使用了“明知”、“知道或者应当知道”、“知道”等不同的表述，但最终的法律文本使用了“知道”。学术界普遍认为，以“应知”作为判断标准显然会加重网络服务提供者的负担。而且在实务中，法官以何种标准来判断“应知”，将成为新的难题。所以，结合立法目的，此处的“知道”仍应当解释为“明知”。只是针对不同类型的网络服务的提供者和不同的权利保护对象，判断其是否“明知”的标准不同而已。
（三）未采取必要的措施
    网络服务提供者和在认识到网络用户利用其网络服务侵权他人民事权益时，负有及时采取必要措施、制止侵权行为的义务。未采取必要的措施，实际上呢就是放任了损害结果的发生。
三、知道规则下的责任承担
    互联网上知道规则下的责任方式主要有赔偿损失（包括精神损害），停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。根据所侵权的权利种类的不同，可能承担其中的一种或几种责任方式。
四、通知条款与知道条款在适用上的关系
    尽管法律没有规定通知条款为一般适用的规则，知道条款为特殊（例外）适用的规则，但是从立法过程中两个款项位置的调整这一情况来看，仍然应当将通知条款理解为一般适用的条款，将知道条款理解为特殊或者例外情况下适用的条款。理由是：（1）如果没有这样的使用规则，声称权利受到侵害的人任何情况下都会倾向于依据知道条款主张权利，排除通知条款的使用，使得通知条款形同虚设。这显然不是立法者的本意。（2）普遍地让网络服务提供者承担知道条款下的侵权责任，无疑加大加重了其审查和诉讼负担，有失利益平衡。知道条款作为例外的使用条款，其适用应当符合以下条件：（1）网络服务提供者确实知道相关的侵权事实；（2）侵权的情节恶劣，后果严重。
知识归纳
同学们已经学完了本章的单元一、单元二、单元三和单元四的有关知识。下面由老师把你学过的知识要点归纳一下。
一、互联网上自己侵权责任的构成要件:
     （1）网络用户、网络服务提供者实施了利用网络侵权他人民事权益的行为。
     （2）网络用户、网络服务提供者的侵权行为给他人造成了损害。
     （3）网络用户、网络服务提供者的加害行为与被侵权人的损害之间存在因果关系。
     （4）网络用户、网络服务提供者有过错。
二、通知规则下的侵权责任的构成要件：
    （一）网络用户的行为构成侵权；（二）合理的通知；（三）未及时采取必要的措施；（四）法院认定侵权成立。
     通知规则下的责任承担：
     对于通知前被侵权人的损害部分，有实施直接侵权行为的网络用户单独承担责任，网络服务提供者无须对此承担任何责任。对于通知后的损害，也就是侵权法所指的“扩大部分的损失”，网络服务提供者如果未采取必要的措施防止侵权信息的扩散，则应当对于因未采取必要措施而被侵权人造成的扩大部分的损失承担连带责任。
三、知道规则下的侵权责任的构成要件：
     （一）网络用户的行为构成侵权
     （二）网络服务提供者知道侵权事实
     （三）未采取必要的措施
     知道规则下的责任承担：与实施侵权行为的网络用户承担连带赔偿责任。
     本章我们主要对互联网上的侵权责任进行了介绍。在单元一中，我们讲解了互联网上侵权责任的概念和特征及种类。单元二，我们向同学们介绍互联网上自己侵权责任的构成要件和责任承担。单元三，我们继续讲解了“通知规则”下侵权责任的构成要件和责任承担。单元四，介绍了“知道”规则的构成要件和责任承担，并简要讲解了通知规则和知道规则在适用上的关系。
    在本章学习之后，希望同学们能够将所学到的理论和知识应用到现实生活中去。大家可以分析实践中出现的热点案例。如果想要了解更多关于互联网上侵权责任的内容，请同学们在拓展学习部分做进一步学习。
你问我答
1.问题一：试述通知规则以及知道规则下的侵权责任的构成要件即承担。
答：通知规则下的侵权责任的构成要件：（一）网络用户的行为构成侵权；（二）合理的通知；（三）未即使采取必要的措施；（四）法院认定侵权成立。
    通知规则下的责任承担：
    对于通知前被侵权人的损害部分，有实施直接侵权行为的网络用户单独承担责任，网络服务提供者无须对此承担任何责任。对于通知后的损害，也就是侵权法所指的“扩大部分的损失”，网络服务提供者如果未采取必要的措施防止侵权信息的扩散，则应当对于因未采取必要措施而被侵权人造成的扩大部分的损失承担连带责任。
    知道规则下的侵权责任的构成要件：
    （一）网络用户的行为构成侵权
    （二）网络服务提供者知道侵权事实
    （三）未采取必要的措施
    知道规则下的责任承担：与实施侵权行为的网络用户承担连带赔偿责任。  2.问题二：互联网侵权责任重的“通知规则”和“知道规则”在适用上的关系是
什么？
答：尽管法律没有规定通知条款为一般适用的规则，知道条款为特殊（例外）适用的规则，但是从立法过程中两个款项位置的调整这一情况来看，仍然应当将通知条款理解为一般适用的条款，将知道条款理解为特殊或者例外情况下适用的条款。知道条款作为例外的使用条款，其使用应当符合以下条件：（1）网络服务提供者确实知道相关的侵权事实；（2）侵权的情节恶劣，后果严重。
3.如何理解通知下的侵权责任构成要件之一“法院认定侵权成立”？
答：首先，认定侵权的权力在法院。《侵权责任法》赋予被侵权人通知的权利，并不意味者被侵权人可以不经法院的审理，自行判断侵权行为的成立。通知中所述行为是否构成侵权以及网络服务提供者是否需要承担连带责的侵权责任，仍然需要经过法院审判。也就是说，认定是否构成侵权的权力在法院。如果法院审理认为，通知中所述行为不构成侵权，没有侵犯通知发出人的合法权益，而因为删除、屏蔽、断开链接等措施给相关的网络用户造成了损失而需要承担违约责任的，通知发出人应当对由此造成的损失承担责任。国务院《信息网络传播权保护条例》第24条即规定了因权利人的错误通知而给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。
    其次，法院对侵权责任构成的认定。
    法院对于网络用户是否构成侵权，应当依据案件的具体情况以及相关的法律规定作出判断。比如，原告主张其名誉权受到侵害，被告的责任构成应符合侵犯名誉权的侵权责任的构成。
本章练习
单选题
1.甲和乙是同事，因工作争执甲对乙不满，写了一份丑化乙的短文发布在丙网站，乙发现后要求丙删除，丙不予理会，致使乙遭受了巨大损害。关于扩大损害部分的责任承担，下列哪一项说法正确?
A.甲承担全部责任
B.丙承担全部责任
C.甲和丙承担连带责任
D.甲和丙承担按份责任
2.甲到乙医院做隆鼻手术效果较好。乙为了宣传，分别在美容前后对甲的鼻子进行拍照（仅见鼻子和嘴部），未经甲的同意将照片发布到丙网站的广告中，介绍该照片时使用甲的真实姓名。并网站在收到甲的异议后立即作了删除。下列哪一说法正确？
A.乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应当承担连带赔偿责任
B.乙医院和并网站侵犯了甲的姓名权，应当承担按份赔偿责任
C.乙医院侵犯了甲的姓名权
D.乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权和肖像权，但丙网站可以免于承担赔偿责任
3.我国《侵权责任法》第36条规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知（ ）采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
A.侵权网络用户
B.侵权网络服务提供者
C.网络内容服务提供者
D.网络服务提供者
4.依据“通知规则”网络服务提供在接到被侵权人通知后没有及时采取必要措施造成损失扩大的，应当承担什么责任？
A.与侵权网络用户承担连带责任
B.与侵权网络用户依据各自过错分担责任
C.与侵权网络用户就损失扩大的部分承担连带责任
D.网络服务提供者就损失扩大的部分承担过错责任
5.“知道规则下”，网络服务提供者知道网络用户利用网络服务侵害他人民事权益，为采取必要措施的，承担下列什么责任？
A.与侵权网络用户承担连带责任
B.与侵权网络用户就损失扩大的部分承担连带责任
C.承担侵权网络用户赔偿后的补充责任
D.网络服务提供者承担最终责任
多选题
1.下列哪些可能成为网络侵权的主体？
A.网络内容服务提供者
B.网络用户
C.网络链接服务提供者
D.网络信息搜索服务提供者
2.下列哪些行为不构成网络侵权中通知规则下的侵权责任？
A.甲与朋友用QQ聊天，甲将室友的躶体照片发送给朋友并讽刺其各自矮小。
B.某网站看到其那网络用户发布的广告用了著名影星范某某的照片做封面，开始时不确定是否真的为范某某代言，经联络该影星确认此广告并非其代言后，该网站删除了此则广告。
C.某幼儿园为了扩大宣传，将亲子日拍的孩子与父母的照片放在自己的网站上做广告，该母亲通知幼儿园立即删除此照片不允许再次使用，但幼儿园仍不采取任何行动。
D.甲为了报复乙，将乙的照片放在某网站上并出言诋毁，乙知道后立即通知该网站采取措施，该网站通知甲应当及时撤掉其发布的消息，但甲无动于衷。
3.下列哪些属于通知规则下侵权责任的构成要件？
A.网络用户的行为构成侵权
B.被侵权人在获知自己的合法权益遭到损害之后，向网络用户发出了合格的通知
C.被侵权人在获知自己的合法权益遭到损害之后，向侵权网络服务提供者发出了合格的通知
D.法院认定网络用户的行为构成侵权
4.我国《侵权责任法》规定的关于互联网侵权中的“必要措施”包括下列哪几项？
A.删除
B.断开链接
C.屏蔽
D.通知侵权网络用户删除
5.下列哪些民事权益可能成为网络侵权的对象？
A.身体权
B.肖像权
C.隐私权
D.著作权
判断题
1.互联网上侵权是指一切发生于互联网空间的侵权行为。
A.对
B.错
2.通知规则和知道规则都属于网络服务提供者承担的间接责任。
A.对
B.错
3.互联网侵权下自己责任，网络服务提供者适用无过错责任。
A.对
B.错
4.通常情况下，互联网上侵权的侵害对象包括物质形态的民事权益，还包括非物质形态的民事权益。
A.对
B.错
5.互联网上侵权中通知规则，认定网络用户是否构成侵权的权力在法院，需要经过审判才能认定。
A.对
B.错
案例分析
    某作家何某通过实地采风创作了一篇微型小说《山庄》，并用网名“天涯”在中国母亲网上首发。小说讲述了作者所目睹的活熊取胆的真实过程。小说发表后，在全国引发广泛关注，文章先后被《青年文摘》、《中国微型小说名家名作百年经典》等转载或选录。不久，何某发现A网站有一篇呼吁尽快出台相关法律，废止活熊取胆业的内容的文章，而其中引用了一篇名为《可怜的熊妈妈和她可怜的孩子》的文章，而其中引用了一篇名为《可怜的熊妈妈和她可怜的孩子》的文章，何某细看内容，发现和自己所写的《山庄》如出一辙，“段落排序和内容几乎完全一样”，再看作者，已经变为“郭某某”。
请问：
    （1）该作家何某的什么权利被侵犯。该侵权行为的性质是什么？
    （2）何某可以通过什么途径进行维权？
    （3）郭某某应当承担什么责任？A网站应当承担什么责任？
    （1）该作家的著作权被侵犯。侵权行为的性质属于侵犯著作权的网络侵权行为。 解析：如果是单纯的转载，可以变换文章的名称，但不能变更文章的作者。此案例中的《可怜的熊妈妈和她可怜的孩》一文的段落排序和内容与《山庄》几乎完全一样，却使用了“郭某某”作为其子作者，明显侵犯了该作家的著作权。
    因该侵权行为是通过互联网进行转载而侵权，因此属于互联网上侵权行为。
    （2）何某可以在发现自己的权利被侵权时通知A网站要求采取措施防止损失的进一步扩大。
    （3）郭某是直接侵权人，应当承担《侵权责任法》上的自己责任。
    A网站的责任：若何某通知该网站后，该网站没有及时采取措施控制损失的进一步扩大，则根据《侵权责任法》第36条规定的“通知规则”，对通知后扩大的损失与郭某某承担连带责任。
    若何某有证据证明该网站知道侵权事实，则可以根据《侵权责任法》36条规定的“知道规则”要求郭某和A网站承担连带责任。
扩展学习
阅读欣赏
1.互联网上的侵权责任《侵权责任法》第36条解读
2.互联网发展的主要法治问题
应用案例
案情简介:
    南京大学新闻传播学院陈堂发副教授在登录中国博客网时发现在一个名叫“长套袜”的网页上载有辱骂他的言词的文章《烂人烂教材》。陈即刻与总部设在杭州的中国博客网站进行电话联系，告诉对方网上的这篇日志侵害了自己的名誉权，要求立刻删除。但网站答复是该帖不违反发帖规则，要求删帖必须提供身份证明。陈堂发随后上诉至法院。南京市鼓楼区法院正式开庭审理此案。 用《侵权责任法》中的有关知识分析以上案例。
教师解析：
根据《侵权责任法》第36条规定的“知道规则”，网站构成网络侵权，应当与“长套袜”承担连带责任。 《烂人烂教材》因存在侮辱原告的内容构成有害信息，原告当初电话通知被告删除信息，可以认定被告此时已经发现有害信息，其应当在合理的时间内采取措施停止有害信息的传播。但被告仅仅要求原告提供身份证明而不采取任何措施。符合《侵权责任法》第36条的规定的情形，网站应当承担相应的责任。
法院判决：
鼓楼区法院作出判决: 被告杭州博客信息技术有限公司在中国博客网首页向原告刊登致歉声明并保留10 日，并赔偿原告经济损失1000 元。
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网站名称：中国普法网
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课前准备
小试牛刀
1.下述选项中，下列哪个不是安全保障义务的主体 ？
A.饭店的管理者
B.公园的管理者
C.餐厅的服务员
D.银行的管理者
教师解析：餐厅的服务员与餐厅的管理者属于劳动关系，若餐厅的服务人员在餐厅中侵权，应当由餐厅的管理者承担侵权责任或安全保障义务责任。
2.下列哪一项是对“补充责任”错误理解？
A.补充责任是存在第三者致害的情况下，安全保障义务人所
             承担的责任。
B.补充责任是对第三者致害行为责任的补充。
C.致害第三人的资力不足以弥补损失时，剩余的部分由安全
             保障义务人全部承担。
D.补充责任是“相应的”补充责任，安全保障义务人之在自
             己过错范围内承担补充责任。
教师解析：补充责任不是对侵权第三人责任的全部补充，只在过错范围内承担责任，因此是“相对的”。
3.甲在某饭店就餐，因地滑绊倒，不慎将服务员手中的热汤泼在乙的身上，乙受伤住院花费大量医疗费用，现乙起诉甲和饭店至法院请求赔偿，请问法院应符合判决？
A.法院应判甲承担全部赔偿责任，饭店无需赔偿
B.法院应判饭店承担全部损失，甲无需承担赔偿责任
C.法院应判甲与饭店承担连带损害赔偿责任
D.法院应判甲承担侵权责任，饭店在其过错范围内承担补充责任。
教师解析：第三人侵权时，安全保障义务人只承担相应的补充责任。本案中甲为直接侵权的第三人，因此选Ｄ。
本章导学
学习目标
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知识结构图
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重点和难点
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推荐的学习方法
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实践活动说明
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学习时数
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主讲老师
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任务指派
课前准备任务
完成小试牛刀中的题目，共有3个单选题。
教师导引：回顾之前学过的内容，掌握侵权责任构成要件及归责原则。准备《侵权责任法》第３７条。
小贴士：安全保障义务首次提出是在我国最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》中，随后颁布的《侵权责任法》地37条对安全保障义务又作了进一步规定。
在线学习任务
通过单元一、单元二和单元三的学以致用环节，用所学知识分析违反安全保障义务的安全保障义务人应当承担的责任的种类和每种责任的构成要件。
教师导引:分析案例中安全保障义务人是否具有安全保障义务，是否违反了安全保障义务，应当承担何种责任。
小贴士： 注意在安全保障义务人对第三人致害责任的承担上，“补充责任”的具体含义和应用。
线下学习任务
今年来，随着人们生活水平的提高，越来越多的人出门享受第三产业的服务，但是在接受服务的同时，由于经营者不注重安全保障义务的履行，造成了多起消费者人身安全和财产安全遭受损失的案件，而经营者往往成为主要的赔偿主体，因此越来越多的经营者开始重视安全保障义务的履行。运用所学知识，结合实践中频繁出现的“酒店地滑，客人摔倒酒店赔偿”等事件，分析侵权行为中各方存在的权利义务关系以及责任的构成，巩固本章知识。
教师导引：在自己回忆的基础上，可以结合具体案例，设置自身的角色，与同学进行模拟法庭活动。
小贴士：通过模拟法庭的实践操作，可以更深刻地理解法律知识哦！
课程学习
单元一
一、安全保障义务概述
（一）安全保障义务的概念
    安全保障义务是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动组织者，对于进入该等公共场所的消费者、活动参与者（被组织者）所承担的保障其人身安全、财产安全的义务。负有安全保障义务的主体如果没有尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
（二）安全保障义务的性质
    从比较法的角度看，国内外学说对安全保障义务的法律性质存在以下不同见解：（1）约定的义务或法定的义务；（2）基础性义务（本质性义务）或附随义务；（3）单一的义务或双重的义务。典型的大陆法国家对于安全保障义务的性质及安全保障义务的法律责任的性质均无统一的答案。德国法院用扩大的合同关系来解决某些安全保障义务的问题，同时又在具体案件中就雇主对雇员的生命，健康保护义务作了明确约定。
    我国学者对此也存在不同观点，既有主张安全保障义务是合同义务者，也有主张其为法定义务者。司法实践中，也有法院曾将安全保障义务认定为合同上的义务。
    张新宝教授认为，安全保障义务原则上属于法定的作为义务。
    1、作为义务
    安全保障义务作为一项作为义务，即安全保障义务人必须为积极的作为，保障公众的人身安全和财产安全。具体而言，就是要符合法律、法规要求或者行业管理的相关保障措施。作为义务主要体现在相关场所的两个方面：（1）硬件方面，包括设施和人员配备。公共场所适用的建筑物及配套设施、设备应当安全可靠。有国家强制标准，应当符合国家强制标准；没有国家强制标准，应当符合行业标准；没有行业标准的，也应当达到从事该行业所需要的安全标准。同时，在日常管理中应当保证各种设施设备处于良好的运行状态。公共场所应当配备相应的消防设备，并保证其能够随时使用；应当设施合理的紧急疏散通道，以便紧急状态下公共场所内的人员有序疏散。同时公共场所的管理者和群众活动的主旨者还应当采取有效措施防范和制止第三人对活动参与人实施侵害。公共场所，尤其是一些经营场所，应当配备有相应行业安全保障知识和能力的专业人员。（2）软件方面，包括管理和告知义务。公共场所的管理人员和群众性活动的组织者应当对进入场所内的公众进行相应事项的告知，特别是一些具有危险性的活动，要将注意事项逐项提前告知。比如在电影院开场之前告知观众紧急出口及观众自己所处的位置，又如某些体育运动项目应当注意哪些问题，哪些人不能从事该项运动，等等。软件方面的管理和告知义务没有一个统一的标准，而是与承担安全保障义务的场所的性质、主体的能力、管理者所能控制的范围等因素相关的。
    消极的不作为往往构成其对安全保障义务的违反。安全保障义务人不采用符合安全规范要求的设施或设备，不采取适当的安全措施，不设置必要的警示或不进行必要的劝告、说明，不配备适当的保安或救生员等，均属于违反安全保障义务的行为。
    2、法定义务
    安全保障义务原则上属于法定义务。合同上义务的观点无法解决那些与安全保障义务人没有合同关系的被侵权人的损害赔偿问题，也无法解决当事人在合同中未约定或者约定不明确事项的赔偿问题。在特殊情况下，即使有合同关系存在，合同中也有相应的约定义务，但根据违约责任获得的赔偿也远远小于根据侵权责任所获得的的赔偿。另外，尽管理论上可以将部分安全保障义务解释为合同法上的附随义务，但从我国立法实践看，大量法律法规规定了各种情况下的安全保障义务，而《合同法》却没有（也不可能）对此作出明确的列举性规定，因此将我国安全保障义务原则上确定为法定义务比较妥当，符合我国法律法规所建立起来的义务体系的模式。因此，违反安全保障义务造成损害的，承担的是侵权责任而非违约责任。 3、与相关义务的关系
    （1）与合同法上附随义务的关系
    附随义务是20世纪以来大陆法系的判例和学说依据诚实信用原则而提出的概念。依王泽鉴先生所述，附随义务，并非在给付义务之始确定，而是随着债务的关系而在个别情况下要求当时人有所作为或不作为，以维护相对人的利益。附随义务又分为独立的附随义务和非独立的附随义务。非独立的附随义务依其功能可分为辅助实现债权人之给付利益（如照顾义务、说明义务、忠实义务、不作为义务等）和避免侵害债权人之人身或财产上利益（如保护义务）两类。其中保护义务的性质与侵权责任法上之交往安全义务的性质相同，而与给付义务的关联较为疏远。 （2）与合同上约定义务的关系
    安全保障义务的性质以法定义务为原则，但不排除特定情况下当事人之间的约定义务。对于法律没有规定的安全保障义务，如果当事人之间以合同进行约定或者当事人之间合同约定的保障义务高于法律规定的安全保障义务，则可以按照合同的约定处理当事人之间的纠纷。
    （3）与信赖利益保护的关系
    安全保障义务是一项法定义务，当法律没有规定安全保障义务的情况下，当事人之间基于先行行为而产生的信赖利益同样应当予以保护。
（三）安全保障义务的主体
    1、从司法解释道侵权责任法关于主体规定的变化
    我国学者与2003年首次提出“安全保障义务”的概念。在安全保障义务提出之初，其使用范围仅仅限于“经营者”。《人身损害赔偿解释》第6条将负有安全保障义务的主体扩大，明确为“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”。《侵权责任法》将安全保障义务主体进一步扩大，依第37条的规定，安全保障义务主体为负有安全保障义务的主体包括宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理者或者群众性活动的组织者。
    2、公共场所的管理者
    侵权责任法对“公共场所”采用了不完全列举的方式，即不仅仅限于法条所列举的“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所”，列举范围之外的邮局、公园、体育场馆等公共场所的管理人亦负有安全保障义务。
    也就是说，不仅仅经营者要对进入其经营场所的消费者和潜在消费者承担安全保障义务，非经营性公共场所的管理者同样对进入该公共场所的人员负有安全保障义务。
    3、群众性活动的组织者
    群众性活动是指非官方的多数人（非个体）参见活动。与群众性活动相对应的是官方活动。官方活动是指公权力机关或依公权力机关授权而举行的多数人参加的活动。群众性活动的组织者违反安全保障义务，对活动中发生的损害承担侵权责任。官方活动中发生损害的，一般按国家赔偿法处理。
    人们在社会生活中除了个体性活动外，还经常参加各种各样的大型集会和群众性活动。而这些集会和群众性活动的组织者虽然不是经营性活动的经营者，也未必是公共场所的管理人，但作为活动的组织者，他们同样要对参加活动的公众负有相应的安全保障义务。
（四）安全保障义务人承担侵权责任的法理依据
    1、过失说：过错是侵权人承担民事责任的基础。
    2、控制说：安全保障义务人对于潜在的危险具有控制力，对于进入公共场所或者参加群众性活动的人来说，有理由相信其人身和财产利益不受侵害。
    3、利益说：经营性公共场所可以从经营活动中得到收益，受保护的消费者应当是作为整体的消费者群体，经营者不仅要对消费者负安全保障义务，对潜在消费者也要负安全保障义务。有利于改善消费环境，促进消费者走出家门去消费的兴趣，进而间接地促进经济的繁荣。
    4、经济分析说：主张从社会经济学的角度比较预防损害的发生和对损害进行赔偿哪个成本更低。对于节约社会成本而言，前者的成本显然比后者低，因此，要求安全保障义务人承担安全保障义务，避免损害发生，从社会整体角度而言更具有经济性。
二、违反安全保障义务责任的种类和特征
（一）违反安全保障义务的种类
    1、安全保障义务人对自己过失的责任
    2、安全保障义务人对第三人致害的责任
    具体内容后面单元详述。
（二）违反安全保障义务责任的特征
    1、过错责任
    虽然《侵权责任法》没有明确规定违反安全保障义务的侵权责任为过错责任，但是无论从比较法的角度，还是从我国理论界、实务界一致看法的角度，违反安全保障义务的责任的性质是过错责任，而且是一般过错责任。安全保障义务人承担责任是由于其有过错，即未尽到安全保障义务。违反安全保障义务致使被侵权人人身、财产损害的，安全保障义务人只有在自己有过错的情况下，才承担责任，没有过错下不承担责任。并且，对于过错的举证责任，原则上应当由被侵权人一方承担，只有在法律、法规明确规定有被告对自己没有过错承担举证责任方能免责的情况下，才能适用过错推定。
    2、自己责任与第三人致害的责任
    违反安全保障义务可能产生自己责任和对第三人致害的责任两种责任。安全保障义务人未尽到安全保障义务，造成他人损害的，在没有第三人介入的情况下，应当承担自己责任。在第三人致害的情况下，安全保障义务人如果未尽到安全保障义务，也要承担相应的补充责任。
    3、完全赔偿责任与补充责任
    安全保障义务人对自己责任要承担全部的赔偿责任；对第三人致害时未尽到安全保障义务的责任，仅在其过错范围内承担相应的补充责任。
单元二
一、安全保障义务人对自己过失的责任概述
    安全保障义务人对自己过失的责任，是指安全保障义务人在自己承担安全保障义务的场所或组织的活动中，没有尽到安全保障义务，或者提供的保障安全的硬件或软件设施达不到强制的或者合理的标准，造成他人人身损害或者财产损失的，应当承担侵权责任。也就是说，损害的结果是由安全保障义务人未能尽合理防范或者制止危险或者潜在危险造成的，没有任何第三人行为的介入。在这种情况下，安全保障义务人因为未尽到安全保障义务而对自己的过失承担直接责任。
    安全保障人对自己过失的责任具有如下特征：（1）它是安全保障义务人对自己违反义务造成损害的责任，而不是对他人行为的责任；（2）它是一般过错责任，而不是无过错责任，也不适用过错推定；（3）安全保障义务人的行为往往表现为消极的不作为。
二、安全保障义务人对自己过失的责任的构成要件
（一）安全保障义务人的过失
    安全保障义务人得过失，是指安全保障义务人未能尽到安全保障义务，或者其提供的保障安全的硬件或软件设施达不到强制的或合理的标准，对于损害结果的发生具有过失。此处的过失表现为一种不注意的心理状态，是应当注意而没有注意。
    判断安全保障义务人是否适当、全面地履行了安全保障义务的一般标准是：其是否达到了法律、法规、规章或者操作规定等所要求达到的注意程度；是否达到了同类管理者、组织者所应当达到的通常注意程度；是否达到了一个诚信善良的管理者、组织者应当达到的注意程度。
    过失的有无和大小的判断，既要把握一般标准，又要依靠个案分析。把个案中管理者、组织者的实际行为和法律法规的要求以及同类管理者、组织者所应达到的注意标准或一个一般诚信之人应当达到的程度进行比较，以确定具体案件中的安全保障义务人是否尽到了安全保障义务，进而认定其有无过错。
（二）安全保障义务人的不作为
    在违反安全保障义务的侵权责任构成要件中，安全保障义务人对于损害的发生表现出消极的不作为，即违反了法定的作为义务。也就是说，应当履行作为的安全保障义务人，由于未尽到安全保障义务，或者其提供的保障安全的硬件或软件设施达不到轻质的或者合理的标准，造被侵权人的人身、财产受到损害。如安全保障义务人的硬件设施不符合安全管理规范而直接导致被侵权人的人身、财产损害；公共场所的管理者未提供安全的活动环境而造成活动参与者受到损害等。
    通常情况下，对于作为义务的考察可以结合安全保障义务的内容来认定，以确定安全保障义务人是否履行了作为义务。根据不同案件的具体情况作为义务的内容具有多样性。在实际案件中，法官要根据安全保障义务人所处的行业并结合法规要求和行业管理来综合考虑其是否尽到了合理的安全保障义务。
（三）被侵权人的损害
    被侵权人的损害包括人身损害和财产损害。人身损害是指收保护的生命权、健康权受到损害的事实，也包括在此过程中受到的精神损害事实。财产损害主要表现为直接的财产损失，即由于安全保障义务人违反安全保障义务而造成的被侵权人财产或者财产利益受到损害的事实。
（四）安全保障义务人不作为与被侵权人损害之间的因果关系  
    在安全保障义务人对自己行为的责任构成要件中，安全保障义务人的不作为与被侵权人的损害之间的因果关系的理解是一个较为复杂的问题。法律上对于不作为的侵权责任是有一定限制的。构成不作为的侵权，要以存在的法定的作为义务为前提。
    关于安全保障义务人得不作为与被侵权人损害之间的因果关系的认定，应当较多地考虑“近因关系”理论和“法律上的原因理论”。对于二者之间的英国关系的理解，应当从“如果安全保障义务人尽到了安全保障义务，则损害结果可以避免或者减轻”的角度予以理解，即如果安全保障义务人履行了法定的安全保障义务，损害结果就不会发生或者可减轻，则认为存在因果关系；否则，不认为存在因果关系。对于被侵权人的举证责任，也不是要求其证明不作为与损害结果之间的英国关系，而是要求证明：（1）安全保障义务人负有法定的安全保障义务；（2）安全保障义务人如果履行了该作为义务，则极有可能避免损害的发生。
三、安全保障义务人对自己过失的责任之承担
（一）完全赔偿责任
    通常情况下，安全保障义务人对自己的过失承担完全都的赔偿责任。也就是说，对于在自己承担安全保障义务人的场所内因自己的过失而造成的损害，安全保障义务人应当承担完全的责任。
（二）被侵权人过错等因素的考虑
    与其他侵权案件一样，安全保障义务人因为违反安全保障义务而对自己的过失承担侵权责任时，也应当考虑被侵权人的过错等因素。如果在这类案件中，被侵权人自身亦存在过说错，则可减轻或者免除安全保障义务人的赔偿责任。
单元三
一、第三人致害概述
（一）第三人致害的概念
    所谓第三人致害，是指被侵权人遭受的损害是由于第三人的侵权行为直接造成的，此等损害应由该直接侵权的第三人承担侵权责任。安全保障义务人未尽到安全保障义务的，应承担相应的补充责任。这里的第三人仅指法律上完全独立于安全保障义务人的自然人或法人，不包括安全保障义务人的雇员、被监护人。在“第三人的积极加害行为+安全保障义务的消极不作为”的情况下，第三人承担侵权责任，安全保障义务人承担补充责任。
（二）第三人致害与安全保障义务人得关系
    第三人事实的侵权行为导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任；安全保障义务人对损害的发生有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任。
二、安全保障义务对第三人致害承担责任的要件
（一）损害是由于第三的人的加害行为造成的
    安全保障义务人因第三人在自己负有安全保障义务的场所内实施加害行为而承担补充责任，在这种情况下，损害是由于第三人的直接侵权行为造成的，而非由于安全保障义务人的过失行为造成了损害。第三人的过错行为是损害发生的直接的事实上的原因。
（二）安全保障义务人有过失
    在第三人致害情况下，对于安全保障义务人仍适用过错责任原则。在这种情况下，既不构成共同侵权，也不适用原因力理论。安全保障义务人之所以对第三人致害的行为承担补充责任，是由于其对于损害的发生具有过失。在第三人实施侵权行为的情况下，安全保障义务人的过失在于：有义务防止或者制止损害的发生，而没有防止或者制止损害的发生。当然，其防止或制止损害发生的义务范围应当在其能够防止或者制止损害的范围内。如普通的餐馆老板不可能防止或制止全副武装的攻击事件，更不可能防止或制止精心策划的恐怖爆炸事件。
    安全保障义务人如果能够证明自己已经尽到了安全保障义务，即自己没有过时，则不需要承担侵权责任。
（三）被侵权人遭受人身或财产损失
    所谓无损害则无救济。被侵权人在安全保障义务人管理的组织活动的场所内遭受了来自第三人的实际的人身损害或者财产损失，才可以要求安全保障义务人承担补充责任。在这里，人身损害与财产损失的概念和范围与安全保障义务人对自己过失的责任中的相同。
（四）因果关系
    1、第三人的侵权行为足以导致损害的发生
    第三人实施的侵权行为是造成损害结果的直接的事实上的原因，其行为足以导致损害的发生。也就是说，不论是否存在安全保障义务人违反安全保障义务的行为，该第三人的侵权行为都将导致损害的发生。安全保障义务人只是未能防止或者制止损害结果的发生。
    2、安全保障义务人的不作为在因果关系上的意义
    在第三人致害的情况下，安全保障义务人违反安全保障义务的行为仅仅是损害发生的间接原因，因为造成损害发生的直接原因是第三人的侵权行为。第三人的侵权行为是造成损害的全部或者主要的原因。安全保障义务人的不作为只是未能防止或制止损害结果的发生。应该说，该不作为是导致最终的损害结果的必要条件，而并非原因。
三、第三人致害情况下的责任承担
（一）第三人的全部赔偿责任
    根据自己责任的原则，在第三人致害的情况下，实施积极加害行为的该第三人对自己的行为应当承担侵权责任，并且是对损害后果承担全部的赔偿责任。
（二）安全保障义务人的“相应补充责任”
    1、补充责任
    在第三人致害情况下，安全保障义务人未尽到安全保障义务的，应当承担补充责任。补充责任的含义是：因第三人侵权导致损害结果法神给的，由实施加害行为的第三人承担责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或制止损害的范围内承担形影的补充责任。所谓补充责任，则意味着安全保障义务人承担的是第二顺位的赔偿责任。在第三人致害的情况下，实施直接侵权行为的第三人作为直接责任人承担的是第一顺位的赔偿责任，安全保障义务人作为补充责任人承担的是第二顺位的赔偿责任。只有当第一顺位的直接责任人无力赔偿时，第二顺位的安全保障义务人才作为补充责任人承担赔偿责任。
    2、相应的补充责任
    所谓相应的补充责任，是指安全保障义务人承担责任的大小取决于直接责任人承担责任的大小。有实施侵权行为的第三人或其他负有责任的人（如侵权人的雇主、监护人）承担责任的，安全保障义务人不承担责任；只有在直接侵权人无法确定时，才由安全保障义务人承担相应的补充责任；如果能够确定直接侵权人，但是其财力不足以承担全部责任，则先由直接侵权人尽力承担责任，剩余部分由负有安全保障义务人的人承担相应的补充责任。所谓“相应”，是指与其过失大小和程度相当。“相应的补充责任”并不意味着全部补充。
知识归纳
同学们已经学完了本章的单元一、单元二、单元三的有关知识。下面由老师把你学过的知识要点归纳一下。
    安全保障义务是指宾馆、商场、银行、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，对于进入该等公共场所的消费者、活动参与者（被组织者）所承担的保障其人身安全、财产安全的义务。根据《侵权责任法》第三十七条：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，有第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，应承担相应的补充责任。”由此看出，违反安全保障义务责任有两种，分别是：安全保障义务人对自己过失的责任、安全保障义务人对第三人致害的责任。
    安全保障义务人对自己过失的责任，是指安全保障义务人在自己承担安全保障义务的场所或组织活动中，没有尽到安全保障义务，或者其提供的保障安全的硬件或软件设施达不到强制的或者合理的标准，造成他人人身损害或者财产损失的，应当承担侵权责任。此时，损害的结果是由安全保障义务人未能合理防范或者制止危险或潜在危险造成的，没有任何第三人的介入。
    安全保障义务人对自己过失的责任具有如下特征：（一）它是安全保障义务人对自己违反义务造成的责任，而不是对他人行为的责任；（二）它是一般过错责任，而不是无过错责任，也不适用过错推定；（三）安全保障义务人得行为往往表现为消极的不作为。
    安全保障义务人对自己过失承担责任的构成要件包括：（一）安全保障义务人存在过失，指安全保障义务人未能尽到安全保障义务，或者其提供的保障安全的硬件或软件设施达不到强制的或者合理的标准，对于损害结果的发生具有过失。（二）安全保障义务人不作为。（三）被侵权人的损害。（四）安全保障义务人不作为与被侵权人损害之间具有因果关系。
    安全保证义务人对自己过失的责任承担为 完全赔偿责任。但在具体侵权案件中认定安全保障义务人责任时，也应当考虑被侵权人的过错。若被侵权人自身存在过错，则可以适当地减轻或者免除安全保障义务人的赔偿责任。
    第三人致害，是指被侵权人遭受的损害是由于第三人的侵权行为直接造成的，此等损害应由直接侵权的第三人承担侵权责任。安全保障义务人未尽到安全保障义务的，应当承担相应的补充责任。
    安全保障义务人对第三人致害承担责任的要件：
    （1）损害是由于第三人的加害行为造成的
    （2）安全保障义务人有过失
    （3）被侵权人遭受人身或财产损失
    （4）因果关系
    符合上述条件则构成安全保障义务人对第三人致害的责任。此时安全保障义务人的责任的性质为 补充责任，此种情形下，补充责任的含义，分三种不同情形：
    （1）安全保障人不承担责任：在能够确定实施侵权行为的第三人时，由实施侵权行为的第三人或其他负有责任的人（如侵权人的雇主，监护人）承担责任，安全保障义务人 不承担责任。
    （2）安全保障义务人承担 相应的赔偿责任：能够确定实施侵权行为的第三人，但其资力不足以承担全部责任，则先由实施侵权行为的第三人（或者对损害负有赔偿责任的人）尽力承担责任，剩余的部分由负有安全保障义务人的人承担。
    （3）安全保障义务人承担 全部责任：无法确定实施侵权行为的第三人时，有安全保障义务人承担全部责任。安全保障义务人赔偿后获得对致害第三人的追偿权。
     本章我们主要对医疗损害责任进行了介绍。在单元一中，我们讲解安全保障义务的概念、性质和违反安全保障义务责任的种类。单元二，我们向同学们介绍什么是安全保障义务人对自己过失的责任，以及这种责任的构成要件。单元三，我们为同学们讲解了什么是安全保障义务人对第三人致害的责任，以及此种责任的构成要件，并进一步分析了安全保障义务人在此情形下承担责任―――补充责任。在本章学习之后，希望同学们能够将所学到的理论和知识应用到现实生活中去。大家可以分析实践中出现的热点案例。如果想要了解更多关于违反安全保障义务的责任的内容，请同学们在拓展学习部分做进一步学习。
你问我答
1.问题一：安全保障义务人承担侵权责任有哪些法理依据，简述其中的利益说？
答：法理依据：过失说、控制说、利益说、经济分析说。
    利益说：利益说主张风险与收益相一致的理论，该理论主要针对获取经济利益的经营者。克雷斯蒂安·冯·巴尔教授认为，除了特定信任关系也受侵权行为法保护的法律观念外，从危险源中获取经济利益者也经常会被视为是具有制止危险义务的人。服务场所的经营者所从事的是一种营利性的活动，能够从中得到收益，尽管有的消费者并不一定接受服务并支付费用，而只是参观甚至路过，但是作为整体的消费者群体无疑会对经营者支付费用而是使其获利。经营者当然要为每一位潜在的消费者尽安全保障方面的义务。而如果每个经营者都做到了“各扫门前雪”的话，虽然可能会增加经营成本，但也会改善消费环境，促进消费者走出家门去消费的兴趣，进而间接地促进经济繁荣。这样又会增进消费，从而有利于经营者作为一个整体获得更大的长远利益，这最终还是有利于经营者的。可见，法律要求他们承担这个义务是合理的。因此，根据收益与风险相一致的理论，经营者应当承担安全保障义务。
    对于非营利性公共场所的管理者和群体性活动的组织者而言，其活动也许无法获取即期的有形的经济利益，但其管理和组织行为是服务于长远的经济利益或者整体的社会利益的。因此，公共场所的管理者和群众性活动的组织者也应当对进入自己管理场所的人员的人身安全和财产安全承担保障义务。
2、问题二：如何理解安全保障义务主体之一的“公共场所的管理者”？
答：相对于《人身损害赔偿解释》第６条规定的“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动”的经营者，《侵权责任法》第37条将安全保障义务的主体扩大到“公共场所的管理者和群众性活动的组织者”。也就是说，不仅经营者要对进入本经营场所的消费者和潜在的消费者承担安全保障义务，非经营性公共场所的管理者同样对进入该公共场所的人员负有安全保障义务。同时，对“公共场所”采用了不完全列举的方式，即不仅仅限于法条所列举的“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所”，列举范围之外的邮局、公园、体育场等公共场所的管理人亦负有安全保障义务。
3、如何判断安全保障义务人是否适当、全面地履行了安全保障义务？
答：判断安全保障义务人是否适当、全面地履行了安全保障义务的一般标准是：是否达到了法律、法规、规章或者操作标准等所要求的注意程度；是否达到了同类管理者、组织者所应当达到的通常注意程度；是否达到了一个诚信善良的管理者、组织者应当达到的注意程度。
本章练习
单选题：
1.下列哪个主体不负有安全保障义务？
A.宾馆的管理者
B.餐厅的管理者
C.集会活动的组织者
D.组织春令营的学校
2.下列关于安全保障义务人对自己过失的责任说法错误的是？
A.它是安全保障义务人对自己违反安全保障义务造成损害的责任，而不是对他人行为的责任
B.它是一般过失责任，而不是无过错责任，也不适用过错推定
C.安全保障义务人的行为往往表现为消极的不作为
D.它造成的损害后果不包括精神损害
3.违反安全保障义务的责任是：（ ）
A.过错责任
B.无过错责任
C.过错推定责任
D.严格责任
4.安全保障义务是安全保障义务人所承担的保障进入其场所的消费者、其所组织活动的参与者的（ ）的义务。
A.人身安全
B.财产安全
C.人身安全和财产安全
D.人身安全或财产安全
5.某甲在某银行取钱，突然有两个劫匪持枪冲进银行并劫持了某甲要求银行职员交出现金，银行保安人员报警但未上前救助。后警察赶到逮捕了两名劫匪，但某甲因惊吓过度需要入院治疗。请问某甲的损失可以向谁请求赔偿？
A.只能要求银行承担违反安全保障义务的责任
B.只能向两名劫匪请求赔偿
C.既可以向银行索偿也可以向劫匪索偿
D.某甲应当先要求劫匪赔偿，不足的部分要求银行在过错范围内承担相应的补偿责任
多选题
1.下列主体中，哪些不属于安全保障义务人对第三人致害责任中的“第三人”？
A.本餐厅的雇员
B.安全保障义务人的被监护人
C.完全独立于安全保障义务人的自然人
D.完全独立于安全保障义务人的法人
2.安全保障义务人对第三人致害的责任的构成要件包括哪些？
A.损害是由于第三人的加害行为造成的
B.安全保障义务人有过失
C.被侵权人遭受人身或财产损失
D.第三人的侵权行为足以导致损害的发生
E.安全保障义务人的过失与最终损害结果的发生有因果关系
3.下列关于违反安全保障义务的责任的说法，正确的是？
A.安全保障义务人承担的责任是补充责任
B.安全保障义务人承担的是自己责任
C.安全保障义务人对第三人致害的责任为补充责任
D.安全保障义务人的行为必须要与最终损害结果具有因果关系
4.安全保障义务人对自己过失的责任为（　　　），对第三人致害的责任为（　　　）。
A.完全赔偿责任　　补充责任
B.补充责任　 适当补偿责任
C.一般过错责任　 一般过错责任
D.一般过错责任　 严格责任
5.下列关于安全保障义务的说法，正确的是？
A.安全保障义务人之所以对第三人致害的行为承担补充责任，是由于其对于损害的发生具有过失。
B.安全保障义务人未能防止或制止损害的发生，即为违反安全保障义务。
C.安全保障义务有一定的范围。
D.安全保障义务人若能够证明自己已经尽到了安全保障义务，则不需要承担侵权责任。
判断题
1.违反安全保障义务的责任指安全保障义务人在自己承担安全保障义务的场所或组织的活动中，没有尽到安全保障义务，或者其提供的保障安全的硬件或软件设施达不到强制的或者合理的标准，造成他人人身损害或者财产损失的，应当承担侵权责任。
A.对
B.错
2.安全保障义务人对自己过失的责任中“过失”表现为一种不注意的心里状态，是应当注意而没有注意。
A.对
B.错
3.安全保障义务人对第三人致害的责任是一种补充责任，这种补充责任是指致害第三人赔偿后不足的部分，由安全保障义务人承担。
A.对
B.错
4.安全保障义务人只在自己过错范围内承担责任。
A.对
B.错
5.体育场、博物馆等非经营性场所的管理人不属于安全保障义务人。
A.对
B.错
    案例分析
案例一：甲到某银行取钱，刚取到钱被进来的歹徒乙持枪抢走手中的现金，但银行的保安除了报警没有采取任何行动。甲起诉银行，要求银行承担违反安全保障义务的侵权责任。
请回答：
    （1）银行有无安全保障义务？
    （2）若有，银行是否应当承担对甲的赔偿责任
（1）银行有安全保障义务。《侵权责任法》第三十七条：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，有第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，应承担相应的补充责任。”因此，银行作为法律规定的安全保障义务主体，对甲负有安全保障义务，应当在合理的限度内保护甲的财产和人身安全。
（2）银行无需承担赔偿责任。银行虽然对甲有安全保障义务，但此种安全保障义务是有限度的，只要尽到了合理安全保障义务即可。案件中歹徒是持枪抢劫，不能要求银行职员上前制止歹徒，银行报了警，已经尽到了合理的安全保障义务，不构成侵权，因此无需承担赔偿责任。
案例二：一天深夜，邓某与朋友到慈溪某公园游玩。其有事先离开，后跌入公园偏僻处一个水池内溺水身亡。
    邓某的家人认为，园林管理者未对水池采取安全警示或防护措施，没有尽到相应的安全义务，导致邓某死亡，要求管理者赔偿各项损失４７万余元。
    园林管理部门辩称，该水池是历史形成，属非公开开放供游人游玩的场所，他们已在水池附近种植了绿化带隔开水池，采取了安全限度之内的保障措施。邓某作为成年人，应认识到夜晚到没有灯光且不公开开放的偏僻处所存在的危险，其自身的过错导致了死亡结果的发生。
    分析，公园的管理者应否承担侵权责任？
    公园管理者无需承担侵权责任。 分析：作为公园的管理者，对公园内的水池肯定负有安全保障义务，关键在于，其应尽到何种程度的义务才能使其免责。本案中的水池是历史形成的，为非开放的游玩场所，其本身固有的危险性是能够被人所认知的，且在现有条件下无法完全避免水池本身必然存在的危险性。如果令园林管理者尽无限保障义务，既无法律依据，也不尽公平。因此，园林管理处的安全保障义务应当确定在一个合理的限度范围内，该限度的确定应是在遵循社会价值的基本判断的基础上，能够达到平衡双方利益的目的。
    本案中的园林管理者已采取了合理措施以防止或减小水池的危险性，在一般情况下足以防止损害的发生。而邓某深夜置身于平时人迹罕至的偏僻之地，超出了园林管理部门采取安全措施可以预见的范围。对此，园林管理部门不存在过错或过失，不应对邓某的死亡承担赔偿责任。
扩展学习
阅读欣赏
1.经营者对服务场所的安全保障义务
2.我国侵权责任法中的补充责任
应用案例
案情简介:
    某大型商场为了促销，广告宣称每日前十名消费者可获赠一壶“金龙鱼”食用油，由于疏于组织，措施不当，结果消费者为了争抢前十，相互踩踏挤压，导致数十名消费者死伤。
    商场是否构成侵权，如何承担责任？
教师解析：
    商场构成侵权，应当承担全部赔偿责任。本案中的商场对进入商场的消费者负有安全保障义务，应当合理地预见到人多时可能发生踩踏现象，但其不但没有采取措施保护消费者，反而更用“前十”来吸引消费者上前抢购，明显存在过错和不作为。
    踩踏发生消费者人身损害，损害与商场的不作为有因果关系，因此商场应当承担违反安全保障义务的责任，对此次踩踏事件的受害者，承担全部赔偿责任。
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课前准备
小试牛刀
1.下述选项中，关于医务人员在诊断治疗活动中应当尽到的义务说法正确的是？
A.与医疗行为发生时的医疗水平相应的诊疗义务
B.与提出投诉时的医疗水平相应的诊疗义务
C.与医疗纠纷解决时的医疗水平相应的诊疗义务
D.与侵权责任法制定时的医疗水平相应的诊疗义务
教师解析：医务人员应尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。
2.下列哪一项不属于“推定医疗机构有过错”的情形？
A.违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定
B.隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料
C.伪造、篡改或者销毁病历资料
D.医务人员尚未取得执业医师证书
教师解析：患者有损害，因以下三种情形之一的，推定医疗机构有过错，即1.违反法律、法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；2.隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料；3.伪造、篡改或者销毁病例资料。
3.医疗损害责任的承担主体是
A. 医疗机构
B. 医务人员
C.医疗机构和医务人员
D.医疗机构或医务人员
教师解析：这里所称的医疗机构，应当特指取得了医疗机构执业许可证得各种机构、组织。虽然在医疗损害的侵权行为中，行为机构可以是医疗机构及其义务人员，但医疗损害的责任承担主体却通常被限定为医疗机构，一般不包括医务人员。
本章导学
学习目标
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知识结构图
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重点和难点
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推荐的学习方法
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实践活动说明
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学习时数
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主讲老师
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任务指派
课前准备任务
完成小试牛刀中的题目，共有3个单选题。
教师导引：回顾之前学过的内容，掌握侵权责任的构成要件及归责原则。准备《侵权责任法》第54—64条。
小贴士：作为世界上唯一包含医疗损害责任章节的《侵权责任法》 于2010年7月1日正式实施。《侵权责任法》的第七章医疗损害责任部分共934个字，11 条，涵盖了医疗损害赔偿的全部内容。
在线学习任务
通过单元一、单元二和单元三的学以致用环节，用所学知识分析医疗损害责任归责原则、举证责任的分配、赔偿责任的主体。
教师导引:分析案例中医疗损害责任的构成要件、归责原则，明确责任主体。
小贴士： 《侵权责任法》摒弃了“医疗事故责任”和“医疗过错责任”两个不同的概念，统一使用了“医疗损害责任”概念。
线下学习任务
医生戴钢盔上班、患者带着录像机看病……近年来，原本在同一战壕与疾病斗争的医患双方越来越走向对立，医疗纠纷不断。运用所学知识，结合实践中频繁出现的“医疗损害事件”等，分析侵权行为中各方存在的权利义务关系，巩固本章知识。
教师导引：在自己回忆的基础上，可以结合具体案例，设置自身的角色，与同学进行模拟法庭活动。
小贴士：通过模拟法庭的实践操作，可以更深刻地理解法律知识哦！
课程学习
单元一
自改革开放以来，我国医疗损害责任制度大致经历了三个历史阶段：以国务院1986年出台的《医疗事故处理办法》（以下简称“办法”）为背景的限制受害者民事权利、偏重保护医疗机构的时期；以自2002年起实施的最高人民法院《关于民事诉讼若干证据的若干规定》和2002年公布的《医疗事故处理条例》（以下简称“条例”）为起点，以明确加重医疗机构的举证责任为主要标志的较为关注受害者权益的阶段。由于商业化和市场化的走向违背了医疗事业发展的基本规律，我国出现了医疗资源分布不均、医疗费用上涨过快、医患关系紧张等各类问题，通过法学界和医学界的理性思考和广泛讨论，2009年《侵权责任法》采用专章的形式对“医疗损害责任”作了明确的规定，对正确认识医疗损害责任和构成要件、改善我国医疗侵权赔偿案件在实际处理过程中存在的法律适用二元化现象意义重大。2009年《侵权责任法》的颁行，标志着我国医疗损害责任制度进入了平衡隐患利益的第三阶段，有关医疗损害案件的法律适用，赔偿范围与标准以及举证责任等最终得到统一。这三个历史阶段充分体现了我国法律理念的转变历程，以及在此基础上立法规范逐渐周延的过程。
一、医疗损害责任的概念
    《侵权责任法》使用了“医疗损害责任”这一概念，结束了《办法》》和《条例》所造成的“医疗事故责任”和“医疗过错责任”双轨制称谓局面。医疗损害责任是指医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失造成患者人身损害或者其他损害，应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。使用“医疗损害责任”这一概念，提法比较直观中性，容易被社会各界所接受，能够概括所有的医疗侵权行为，终止医疗侵权概念、案由和法律适用上的不统一局面，并且有很强的包容性，能够包含所有的医疗侵权行为。
二、医疗损害责任的构成要件
     医疗事故作为一种一般侵权行为，应当具备一般侵权行为的四个构成要件，即行为的违法性（侵害行为）、损害、因果关系和侵权人的过错。我国《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担损害赔偿责任。”可见，医疗损害责任的构成要件有四：
（一）诊疗行为具有违法性
    侵害患者的生命、健康等人身权利医疗机构及其医务人员是医疗损害责任的行为主体，其所进行的诊疗行为时医疗损害责任产生的前提。诊疗行为一词不当然具有违法性，但此处将责任前提限定于诊疗行为的原因是“非诊疗行为”产生的人身损害责任排除在本章之外，适用于本法关于人身损害赔偿的一般规定。
    医务人员具有违法性的诊疗行为，在医疗损害中具体表现为以下情况：具体表现：1误诊。根据病人的实际情况和有关操作规定或一个合格医务人员的应有注意，本来应当诊断病人存在某种及疾病或伤害，但是没有诊断出来，或者是根本就没有诊断；2贻误治疗。虽然进行了正确的判断，但是未进行及时有效的救治；3不当处方。对于已经确诊的病人，给予错误的处方；4不当手术和处置。包括对不需要和不应当手术的病人进行手术、错误切除不应当切除的器官或组织、在手术和处置中将器具药棉等遗留在病人的胸腔或腹腔内、由于消毒不严格导致病人感染等。5手术或者处置导致病人不应有的伤害；6使用不合格的材料，导致病人的伤害或其他损失。以上是不完全列举，在这些列举之外还有其他非典型的医疗事故行为。医疗损害案件中的侵害行为多表现为积极的行为，但是在病人（或其家属、监护人）与医疗机构建立的诊疗合同关系后，义务人员的不作为（如拒绝治疗行为、拒绝执行处方等）也可能构成侵权行为。
    在医疗损害案件中，直接侵权人往往是医务人员，二而承担责任的主体则是雇用该直接侵权人的“医疗机构”，只有个体开业的医务人员才对自己的侵害行为所造成的损害承担赔偿责任（此时也是“医疗机构”的责任而不是医务人员的个人责任）。医疗机构对雇用人员造成的损害所承担的责任是一种雇主责任或替代责任。医疗机构不得以“无选任不当之过”或“已尽监督职责”为由而推卸医疗损害责任。
（二）患者或者其近亲属遭受损害
    损害既包括对被侵权人生命健康的损害，也包括对被侵权人及其家属的财产的损害，还应包括精神损害。对于被侵权人的重大精神损害或因侵权人的故意、严重疏忽所引起的精神损害，应当列入损害后果，并给予民法上的救济。这既有利于保护被侵权人，也有利于促进医疗单位及其工作人员谨慎行医。而其，《侵权责任法》也对被侵权人因生命权、健康权等人身权利受到侵害二遭受精神损害的，可以请求精神损害赔偿作了规定。
（三）诊疗行为与损害后果之间的因果关系
    因果关系是指违法行为和损害后果之间的关系。大多数情况下，医疗损害的因果关系比较明确，容易查找和证明。但在有一些案件中，因果关系则要经过专门的医疗科学技术方面的鉴定方能证明。依据侵权责任法的规定，因果关系作为侵权责任的构成要件，举证责任在被侵权人（原告）一方，而且不推定因果关系存在。这与以往行政法和司法解释的规定有较大不同。其结果是，加大了原告一方的举证责任，实现了医患关系中利益平衡的“微调”。
（四）医疗机构、医务人员有过错
    过错是医疗损害责任的一个构成要件，单元二将详述。
单元二
一、医务人员、医疗机构的过错概述
    侵权责任法关于过错有主观说（以德国为代表）和客观说（以法国为代表）。大陆法系立法和司法解释基本上采取主观说。就其本质而言，过错是一种主观的东西，是行为人的可归责的心理状况，是行为人在实施行为时的疏忽、轻信或故意乃至恶意的心理状态。
    要指出的是，尽管《侵权责任法》第54条规定，“患者在诊疗活动中受到损害的，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”但是这里的过错应理解为过失而不包括故意。判断医务人员是否存在过错，首先要明确其是否违法了对被侵权人所负的所有义务。因此，明确医务人员有哪些注意义务是判断医师是否有过错的前提。依据侵权责任法的规定，过错作为侵权责任的构成要件，举证责任在被侵权人（原告）一方，而且原则上不推定过错的存在。这与以往行政法规和司法解释有较大的不同。 《侵权责任法》规定了医疗机构和医务人员的三种义务，若医务人员在诊疗活动中，违反了这些义务，即存在过错。
二、违反告知同意义务
    《侵权责任法》第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的家属说明，并取得其书面同意。义务人员未尽到全款义务，造成患者损害的，医疗机构应当赔偿责任。”第56条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的责任人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
三、违反医疗机构的注意义务
    《侵权责任法》第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本条中“尽到与当时的医疗注意义务的，应当承担医疗损害责任”，强调了医疗机构的注意义务，即医务人员造成患者损害的行为违反注意义务的，应当承担医疗损害责任。而“当时”二字强调了在“当时”的历史条件下，医疗行为必须符合“当时”的诊疗水平，而不可以事后更为发达、先进的诊疗水平去判断诊疗行为是否符合注意义务，体现了对医务人员的适当保护。  
    《侵权责任法》61条规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。
    《侵权责任法》62条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。”侵犯患者隐私权的情形包括：1.超出诊疗需要的知情范围刺探患者的隐私。2.故意泄露、公开、传播、侵扰患者的隐私。3.以非诊疗需要知悉患者的隐私。4.直接侵入患者的身体侵犯其隐私。5.未经患者同意允许实习生观摩。6.未经患者同意公开其病历等有关资料。第六十三条 ：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。
    《侵权责任法》63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。” 这一条款表明判断检查是否必要的依据是“诊疗规范”，即“违反诊疗规范的就是不必要检查”，而“符合诊疗规范检查的就是必要的”，这对医务人员自觉按诊疗规范行医提出新的法律要求。
四、法定过错推定标准
《侵权责任法》第58条规定，患者因以下三种情形之一遭受损害的，推定医疗机构有过错，即1.违反法律、法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；2.隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料；3.伪造、篡改或者销毁病例资料。《侵权责任法》54条明确了医疗损害一般适用过错责任归责原则，只有在特殊情况下才能推定医疗机构有过错。
单元三
一、医疗损害责任的承担主体
    在这里所称的医疗机构，应当特指取得了医疗机构执业许可证得各种机构、组织。虽然在医疗损害的侵权行为中，行为机构可以是医疗机构及其义务人员，但医疗损害的责任承担主体却通常被限定为医疗机构，一般不包括医务人员。日常生活中，医疗损害案件的直接侵权人往往是医务人员，然而，医疗机构与医务人员之间，表现为隶属、雇佣、监护、代理等身份关系，与此同时，医疗机构在具体的医疗损害案件当中处于特定的带有支配性质的地位。因此，医疗损害的责任承担形式就表现为医疗机构对于医务人员所造成的损害承担替代责任，替代责任的特征，具体表现为侵权人与责任人的分离，而在在这种情形下，医疗机构不得以无选任不当之过或已尽监督职责为由而推卸医疗损害的赔偿责任。
二、医疗损害责任的减轻及免责事由
    在法律实践中，并不是给患者造成损害了就一定要由医疗机构承担损害赔偿责任，根据《侵权责任法》，如果出现以下几种情形，医疗机构可以免责：
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗。
    医患之间在治疗过程中应当相互配合，以期达到理想的治疗效果。如果患者 以及其近亲属不配合医疗机构的诊疗活动导致损害的法生，那么就可以推定其主观上存在过错，患者就要对自己的行为承担责任，医疗机构可以不承担责任。然而，因患者的不配合造成的损害，医疗机构及其医务人员也有过错的，如履行告知义务不充分，医疗机构则要承担相应的赔偿责任。
（二）医务人员在紧急情况下已经尽到合理诊疗义务
    对患者进行紧急救治是医疗机构及医务人员的基本职责。虽然在诊疗活动中，患者的身体会受到不同程度的侵袭，但如果同时满足以下条件，医疗机构对患者造成的损害可以免责：
1、医务人员在抢救生命垂危的 患者这样的紧急情况下
    在这里“紧急情况”应该包含时间上的紧急性和决断上的紧急性两层含义。一方面，医务人员的诊疗时间非常短暂，难以在技术上作出全面的考量；另一方面，患者常常情况危急，必须迅速作出决断。这种状态必须实际存在，否则基于假象的危险所造成的损害后果，医疗机构仍要承担责任。
2、医疗机构能够证明其在医疗活动中已经进到了合理的诊疗义务
    虽然在紧急情况下，医务人员对患者的病情无法作出详细的检查和诊断，对其注意程度要求理应低于一般医疗情形，但是，医务人员依然应当作出与紧急情况相匹配的合理的诊疗。同时，诊疗合理的举证责任应当由医疗机构承担，如果不能证明，医疗机构仍然难以免除赔偿责任。
（三）限于当时的医疗水平难以诊疗
    医疗机构及其医务人员在对患者进行诊疗时，并不负担保证治愈的义务，况且，在医学领域，限于人们认识水平，并非所有的疾病在当下都可以获得有效救治。对于相对复杂的疾病，如果医疗机构及其医务人员已经尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，但由于当时的医疗水平有限，给患者造成了新的损害，在这种情况下，医疗机构并不承担责任。
决定精神损害赔偿数额的考虑因素：（1）侵权人过错程度；（2）侵害的手段、场合、行为方式；（3）侵权行为所造成的后果；（4）侵权人的获利情况；（5）侵权人承担责任的经济能力；（6）受诉法院所在地平均生活水平。
单元四
在我国的医疗实践中，医疗机构即既是诊疗护理服务的提供者，同时也是药品的最大零售商。一直很值得重视的是，在绝大多数医疗机构，销售药品的人数远远高于提供诊疗护理服务的收入，这显然是不正常的。
     医疗产品，是指医疗机构向患者提供诊疗护理使用药品、各种器材、辅助材料等。这些大部分不是由医疗单位生产而是由其他厂家生产的。有缺陷的药品、器材等的使用给患者造成的损害，显然不属于《侵权责任法》第54条所规定的责任，而应当按照《侵权责任法》第59条处理，即按照医疗产品责任处理。
（一）医疗产品责任的构成
     《侵权责任法》第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”
     医疗产品责任的构成，与其他产品责任的构成一样，即要求医疗产品存在缺陷，该缺陷造成患者人身等方面的损害，缺陷和损害之间存在因果关系。医疗产品责任对于生产者来说，是无过错责任，即责任的构成不以过错为要件；在医疗机构代为承担责任的情况下，也是无过错责任，但是其承担责任后，获得对生产者的追偿权。
（二）医疗产品责任的承担
     如果医疗机构是缺陷药品、器材等的生产者，医疗机构则应对其造成的损害负无过错的赔偿责任；如果医疗机构不是缺陷药品、器械的生产者，医疗单位则应对其所造成的损害负过错的赔偿责任，否则不承担最终的责任而由缺陷药品、器械的生产者承担责任。由于被侵权人很难明确的指出缺陷药品、器材的生产者，因而被侵权人获得直接向医疗单位主张产品责任，医疗单位不得推诿，但可于无过错之情形向生产者追偿。如果医疗单位不能明确指明具体生产者，则应代为承担责任。
知识归纳
同学们已经学完了本章的单元一、单元二、单元三和单元四的有关知识。下面由老师把你学过的知识要点归纳一下。
一、医疗损害责任的构成要件
（一）诊疗行为具有违法性侵害患者的生命、健康等人身权利
（二）患者或者其近亲属遭受损害
（三）诊疗行为与损害后果之间的因果关系
（四）医疗机构、医务人员有过错
二、医疗损害中过错责任的认定：掌握《侵权责任法》第55、56、57条。患者有损害，因以下三种情形之一的，推定医疗机构有过错，即1.违反法律、法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；2.隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料；3.伪造、篡改或者销毁病例资料
三、医疗损害责任的减轻及免责事由
（一） 患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗。
（二）医务人员在紧急情况下已经尽到合理诊疗义务。
（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。
四、医疗产品责任的承担
    因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
    本章我们主要对医疗损害责任进行了介绍。在单元一中，我们讲解了医疗损害责任的概念机构成要件。单元二，我们向同学们介绍如何认定医疗损害中医疗机构的“过错”，并对医机构在诊疗活动中存在哪些义务加以详细的解释。单元三，我们简单概述医疗损害责任的承担，及医疗机构免除责任的情形。单元四，介绍了医疗产品责任的问题。
你问我答
1.问题一：在医疗损害中，医疗机构的“告知义务”有理论渊源吗？
答：从历史上看，告知义务是作为告知同意理论的重要内容而发展起来。告知同意理论是指，为了尊重患者的自由决定权，在实施侵袭性医疗行为前，医务人员应该向患者提供患者行使自己决定权所需的医学情报。根据该理论，告知义务是基于患者的自由决定权产生的，是医疗机构对患者应承担的法定义务，医疗机构违反该义务则构成侵权。
2.问题二：在医疗损害中，医疗机构“告知义务”的方式有哪些？
答：对于一般医疗行为，应当向患者说明病情和医疗措施；对于需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，应当向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况。医务人员的具体告知方式有：(1)同意书。对重要的医疗事项，应采取同意书的方式。如手术知情同意书和麻醉知情同意书。(2)病历记载。对患者比较重要的医疗信息，在说明之外，并应当有记载。(3)口头告知。但注意应能够证明。
3.医生的紧急救治义务与患者的知情同意权冲突吗？
答：医生的紧急救治义务从另一方面讲，体现的是医生治疗特权。医生治疗特权与患者的知情同意权表面上是冲突的，但实质上都服从于患者的根本利益，但医生治疗特权应当严格把握，否则就会损害患者利益。规定医生治疗特权和严格限定其范围，属于法律上的利益衡量范畴，体现着法律的价值取向。当医生的两种选择有矛盾时，哪种行为对病人的生命有利，应优先保护这种选择。这样也才符合国家的立法精神，也符合病人最基本的利益。
本章练习
单选题
1.我国《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担损害赔偿责任。对于本条的理解说法错误的是：
A.构成医疗损害责任须要求诊疗行为具有违法性
B.医疗损害责任的主体包括医务人员和医疗机构
C.损害既包括对被侵权人生命健康的损害，也包括对被侵权人及其家属的财产的损害，还应包括精神损害。
D.医疗损害责任要求责任主体在诊疗过程中存在故意
2.下列说法错误的是：
A.2009年《侵权责任法》的颁行，标志着我国医疗损害责任制度进入了平衡隐患利益的第三阶段。
B.《侵权责任法》使用了“医疗损害责任”这一概念，结束了《办法》》和《条例》所造成的“医疗事故责任”和“医疗过错责任”双轨制称谓局面。
C.医疗机构对雇用人员造成的损害所承担的责任是一种雇主责任或替代责任。医疗机构可以以“无选任不当之过”或“已尽监督职责”为由而推卸医疗损害责任。
D.医疗事故作为一种一般侵权行为，应当具备一般侵权行为的四个构成要件。
3.《侵权责任法》第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”对于本条的理解，下列说法错误的是：
A.本条中“尽到与当时的医疗注意义务的，应当承担医疗损害责任”，强调了医疗机构的注意义务，即医务人员造成患者损害的行为违反注意义务的，应当承担医疗损害责任。
B.“当时”二字强调了在“当时”的历史条件下，医疗行为必须符合“当时”的诊疗水平。
C.当事人不可以事后更为发达、先进的诊疗水平去判断诊疗行为是否符合注意义务，体现了对医务人员的适当保护
D.根据该条规定，医疗机构应当保护患者的隐私权。
多选题
1.医务人员具有违法性的诊疗行为，在医疗损害中具体表现为以下情况：
A.误诊
B.贻误治疗
C.手术或者处置导致病人不应有的伤害
D.使用不合格的材料，导致病人的伤害或其他损失
2.《侵权责任法》62条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。”侵犯患者隐私权的情形包括：
A.超出诊疗需要的知情范围刺探患者的隐私
B.故意泄露、公开、传播、侵扰患者的隐私
C.未经患者同意允许实习生观摩
D.为诊疗需要知悉患者的隐私
3.《侵权责任法》第58条规定，患者因以下情形之一遭受损害的，推定医疗机构有过错：
A.违反法律、法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定
B.隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料
C.毁病例资料
D.伪造、篡改病历资料
4.根据《侵权责任法》，如果出现以下几种情形，医疗机构可以免责：
A.患者不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗
B.医务人员在紧急情况下已经尽到合理诊疗义务
C.限于当时医生的水平难以诊疗
D.近亲属不配合医疗机构进行复核诊疗规范的诊疗
判断题
1.因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者只能向医疗机构请求赔偿。
A.对
B.错
2.医疗产品责任的构成，与其他产品责任的构成一样，即要求医疗产品存在缺陷。
A.对
B.错
3.如果医疗机构是缺陷药品、器材等的生产者，医疗机构则应对其造成的损害承担无过错的赔偿责任。
A.对
B.错
4.医疗机构的造成的损害只包括患者的损害。
A.对
B.错
案例分析
    2012年9月7日，癌症患者张某因腹部疼痛到县人民医院就诊，医院安排他与10月5日作结肠镜检查。做完检查不久后，张某便感到腹部胀痛，随即被安排住院观察治疗。当天晚上，张某病情恶化，次日凌晨死亡。事后张某的家属发现医院对张某死亡的病历记录进行了多处涂改和添加，为此，他们请求法院判令医院赔偿丧葬费、死亡赔偿金和精神损害赔偿金等共计28万。
根据上述案例回答下列问题：
    （1）结合本案例及相关法律，推定医疗机构过错的情形还有哪些？
    （2）请问此案中，医院应否承担责任？为什么？
（1）医疗机构的过错是医疗损害责任的构成要件之一，由患者证明医疗机构的过错过于苛刻，因此立法者在本条中规定了三种可以直接推定医疗机构有过错的情形。根据《侵权责任法》58条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(1)违法法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病例资料；（3）伪造、篡改或销毁病历资料；
（2）此案中医院应当承担责任。本案中县医院对张某的病例进行了多处涂改和添加。破坏了病历的真实性和完整性，对此医疗机构及其相关责任人员应当承担相应的法律责任。
扩展学习
阅读欣赏
1.论医疗产品损害责任
2.医疗过失举证责任研究-比较法的经验与我国的实践
应用案例
案情简介:
    赵某因“停经2月”到A医院妇产科就诊。医生诊断为：多囊卵巢综合症。给予倍美力、黄体酮胶丸进行人工周期治疗。患者服药后因停经33天再次到A院就诊，医院继续给予倍美力、黄体酮治疗。1个月后，赵某被确诊早孕。9个多月后，赵某在A医院足月剖宫产产下一女婴。婴儿被诊断为：先天性肛门闭锁、直肠会阴瘘、先天性心脏病、动脉导管未闭、房间隔缺损、胸1-5椎体畸形。
教师解析：
医院存在诊断依据、服药告知及禁忌症检查方面的医疗过失；患者使用的药物在理论上具有高度的致畸风险。根据现有医学证据，既不能完全肯定也不能完全排除两者的因果关系。
法院判决：
医院未进行妊娠试验排除早孕，存在医疗过失。因畸形儿的出生和患者用药之间不能完全排除因果关系，判决A医院共赔偿患方79900.元
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课前准备
小试牛刀
1. 下列侵权责任中，哪一项适用无过错责任原则：（单选题）？
A.医疗损害责任。
B.侵犯公民人身权的责任。
C.违反安全保障义务的责任。
D.机动车与非机动车交通事故责任。
教师解析：ABC适用一般过错责任原则，D适用无过错责任原则，机动车一方承担无过错责任。
2.下列说法中，正确的是：（单选题）
A. 机动车交通事故责任适用无过错责任原则。
B.非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车，是机动车与非机动
             车交通事故中，机动车一方享有的唯一法定免责事由。
C.环境污染致人损害责任的构成要件包括：环境污染行为、行
             为人故意或过失、损害、因果关系。
D.环境污染致人损害责任的诉讼时效为2年。
教师解析：机动车之间交通事故适用过错责任原则，Ａ项错误。Ｃ项说法错误，环境污染致人损害责任适用无过错责任原则，因此构成要件中没有行为人故意或过失的要求。Ｄ项错误，环境污染致人损害责任的诉讼时效为３年。
3.甲邀请乙乘坐自己的跑车兜风，因质量问题，跑车刹车失灵撞向大树，二人均受重伤，下列说法正确的是：（ ）（单选题）
A.上述案件属于交通事故责任案件。
B.乙无权要求汽车制造商承担赔偿责任。
C.甲可要求汽车制造商或者销售商承担赔偿责任。
D.甲应对乙的损害承担赔偿责任。教师解析：此题属于产品责任考点。销售者和生产者均为产品责任直接责任的承担着，因此，甲因产品缺陷造成损害后，可直接要求汽车制造商或销售商承担直接责任。甲在事故中没有过错，并且只是邀请乙坐车，因此无需对乙负责。
本章导学
学习目标
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知识结构图
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重点和难点
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推荐的学习方法
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实践活动说明
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学习时数
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主讲老师
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任务指派
课前准备任务
完成小试牛刀中的题目，共有3个单选题。
教师导引：回顾之前学过的内容，掌握侵权责任构成要件及归责原则。准备《侵权责任法》第五章、第六章、第八章。
小贴士：《侵权责任法》中的产品责任、机动车交通事故责任与环境污染责任应当结合《产品质量法》、《道路交通安全法》、《环境保护法》等相关法律法规综合学习。
在线学习任务
通过单元一、单元二和单元三的学以致用环节，用所学知识分析采用无过错责任原则的侵权责任案件中的构成要件与责任承担方式。
教师导引:分析案机动车交通事故责任、环境污染致人损害责任、的构成要件、归责原则，明确责任主体。
小贴士： 《侵权责任法》颁布后，关于交通事故责任、产品责任和环境污染责任中的规则原则被确定下来，分析具体案例的时候，应当结合相关法律法规。
线下学习任务
侵权责任的构成要件，一般为四要件，即侵权行为、行为人过错、损失、因果关系。有与某些侵权行为的特殊性，更需要保护受害人的利益，因此我国法律规定了某些侵权行为适用无过错原则和过错推定责任原则，即侵权行为的构成只需要三要件。本章介绍了三种侵权责任，掌握这三种后，可以自学其他几种适用无过错责任原则、过错推定责任原则的侵权责任。
教师导引：在自己回忆的基础上，可以结合具体案例，设置自身的角色，与同学进行模拟法庭活动。
小贴士：通过模拟法庭的实践操作，可以更深刻地理解法律知识哦！       
课程学习
单元一
一、产品责任的概念
    产品责任是指与产品有关的制造商、批发商或零售商等各方对产品因存在缺陷而在被正常使用过程中发生意外并造成用户或他人人身伤害和财产损失，依法应承担的经济赔偿责任。
二、产品责任的构成要件
(一)缺陷
    生产或销售了不符合产品质量要求的产品。即产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，或产品不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准。
（二）损害
    不合格产品造成了他人财产、人身损害。这里所指的他人财产，是指缺陷产品以外的财产，至于缺陷产品自身的损害，购买者可以根据合同法的规定要求销售者承担违约责任，而非产品责任。遭受人身损害的受害者，可以是购买者、消费者，也可以是购买者、消费者之外的第三人。
（三）因果关系
    产品缺陷与受害人的损害事实间存在因果关系。确认该种因果关系，一般应由受害人举证，受害人举证的事项为缺陷产品被使用或被消费、使用或者消费缺陷产品导致了损害的发生，但是对于高科技产品，理论上认为应有条件地适用因果关系推定理论。
三、产品责任的规则原则
（一）过错责任
    其依据是《产品质量法》第42条之规定，由于销售者的过错，使产品存在缺陷，造成他人财产、人身损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者，也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任；
（二）无过错责任
    依据是《民法通则》第122条和《产品质量法》第41条之规定。
（三）通说
    产品责任为无过错责任，至于《产品质量法》第42条的规定是规范生产者和销售者之间的责任分配问题，不是产品责任的性质问题。
四、产品责任的责任承担
（一）损失赔偿
    《侵权责任法》对产品责任作出了一般规定：
    第四十一条 因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。
    第四十二条 因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。
    第四十三条 因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
    第四十四条 因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。
（二）排除妨害、消除危险和召回
    依据《侵权责任法》第45条规定：“因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。”
    依据《侵权责任法》第46条规定；“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未即时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”
    召回是指产品的生产者、销售者公开要求产品的购买人、适用者等送回有缺陷（安全隐患）的产品，以进行修理、更换或者退货的一项制度。
（三）惩罚性损害赔偿
    惩罚性损害赔偿是指法院基于加害人的特定的不法行为,为遏制该行为人及他人于将来从事类似的行为而给予受害人补偿性赔偿之外的金钱赔偿。《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的被侵权人有权请求形影的惩罚性赔偿。”
    惩罚性赔偿制度有其具体的适用范围，必须符合以下主客观条件：（1）生产、销售缺陷产品者在主观上必须是明知的，即明知（不包括应知）其生产或者销售的产品存在缺陷；（2）客观上造成了被侵权人死亡或者健康严重损害（如残疾、重大病痛等）。
    惩罚性赔偿主要有三个方面的积极意义：第一，极强的预防功能；第二，充分补偿受害人的损失，实现社会正义；第三、惩罚性赔偿具有鼓励市场交易的功能。
五、产品责任的免责事由
（一）法律规定
    根据《产品质量法》第29条的规定，“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。 生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：
    （一）未将产品投入流通的；
    （二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；
    （三）将产品投入流通时的科学枝术水平尚不能发现缺陷的存在的”。
（二）其他免除或减轻责任的事由：
    ①受害人的故意或者重大过失；
    ②非正常使用或错误使用；
    ③产品已过有效期限。
六、产品责任的诉讼时效
（一）《民法通则》的规定第136条规定的“出售质量不合格的商品未声明的，诉讼时效为1年。”
    《产品质量法》的规定第45条规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年。”
    我国学者认为，原则上应当适用《产品质量法》第45条之规定，但《民法通则》第137条所规定的“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼事件期间”可以参考适用。
（二）诉讼时效的中断和中止
    《民法通则》关于当事人自愿履行义务（第138条）以及时效中止（第139条）和时效中断（第140条）的规定，也适用于产品责任诉讼。
单元二
一、机动车交通事故责任概述
（一）机动车交通事故的概念和性质
    《道路交通安全法》第119条第5项规定“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。 （二）道路交通事故责任的归责原则与抗辩事由
1、归责原则
    《道路交通安全法》第76条规定，道路交通的归责原则应该确立一个归责原则体系，对于不同情况下的责任承担使用不同的归责原则。具体而言：1.保险公司在第三者责任强制保险责任范围内承担无过错责任；2.道路交通事故社会救助基金对于被侵权人抢救费用的先行垫付适用无过错责任；3.机动车之间的交通事故责任适用过错责任；4.机动车与非机动车驾驶人、行人之间交通事故适用无过错责任。
2、抗辩事由
    《道路交通安全法》第76条第二款规定肇事者法定的免责事由是被侵权人故意碰撞机动车导致损害发生；被侵权人存在过失的情况下，也可以减轻肇事者的责任。
二、道路优先通行权与过错认定
（一）各类机动车的优先通行权与过错认定
1、警车、消防车、救护车、工程就现车的优先通行权：《道路交通安全法》第53条第1款规定这类车辆只有在执行紧急任务时才享有优先通行权。
2、道路养护车辆、工程作业车的优先通行权：《道路交通安全法》第54条第1款的规定这类车辆在进行作业时可享有优先通行权，但不得影响过往车辆通行。
3、洒水车、清扫车等机动车的优先通行权：《道路交通安全法》第54条第2款的规定洒水车、清扫车等机动车应当按照安全作业标准作业；在不影响其他车辆通行下可以不受车辆分道行驶的限制，但不能逆行。
4、法律特别规定的车辆优先通行权：《道路交通安全法》第37条规定在专用车道内只准许规定的车辆通行，其他车辆不得进入专用车道内行驶。国内专用车道主要是公交专用车道。
（二）行人的优先通行权与过错认定
1、《道路交通安全法》第44条规定在通过没有交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察指挥的交叉路口时，行人相对于机动车享有优先通行权；即使行人已经违章，车辆仍然应当减速慢行、注意避让行人。
2、《道路交通安全法》第47条第一款和第二款规定行人在通过人行横道或是没有交通信号的道路时，机动车应当避让。 3、《道路交通安全法》第64条第2款规定车辆应当避让弱势群体之一的盲人。
（三）认定过错的其他法定情形以及过失相抵问题
1、认定过错的其他法定情形
2、道路交通事故责任中的过失相抵
    《道路交通安全法》第76条第1款第2项规定有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。
三、机动车一方致非机动车、行人损害的责任
（一）机动车一方致非机动车、行人损害的责任概述
（二）机动车一方致非机动车、行人损害的责任的构成要件
1、机动车一方不必有过错
2、机动车一方存在肇事行为
3、非机动车、行人一方遭受了损害
4、肇事与损害之间存在因果关系
（三）机动车一方致非机动车、行人损害的责任承担
1、机动车一方致非机动车、行人损害的责任承担的基本规则
（1）非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担全部责任；
（2）非机动车驾驶人、行人有过错，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；
（3）机动车一方和非机动车、行人都没有过错的，机动车一方承担不超过10%的赔偿责任。
2、法定免责事由
    《道路交通安全法》第76条第2款规定仅在非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成 交通事故的情况下，机动车一方不承担赔偿责任。
四、机动车之间的事故责任
（一）机动车之间的事故责任概述
    《道路交通安全法》第76条第1款第1项规定机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车之间的事故责任的构成要件
1、一方或者双方有过错
2、一方或者双方肇事
3、造成一方或者双方损害
4、肇事于损害之间存在因果关系
（三）机动车之间的事故责任的承担：按照过错大小分担损害后果
五、机动车一方的认定
（一）概述
1、责任主体认定的概念与意义
2、责任主体认定的原则
（1）危险责任与其理论基础
（2）保有者
    《德国道路交通法》第7条第1款规定机动车运行之际，致人死亡，身体或者健康受到伤害，或者物品受到损害时，该机动车的保有者，对被侵权人负担赔偿由此产生的损害的义务。
（二）各类责任主体的认定
1、转让而未过户的情况下的赔偿义务人
    《侵权责任法》第50条规定当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权移转登记，发生交通事故后属于机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。
2、借用机动车情况下的赔偿义务人
    《侵权责任法》第49条规定因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
3、租赁机动车情况下的赔偿义务人
    由前一个情况的相关法条得出承租人才是赔偿义务人，只是在判断出租人的过错时因比出借人更严格，因为出租人收取租金而出借人一般无报酬。
4、机动车被盗、抢劫情况下的赔偿义务人
    《侵权责任法》第52条规定盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。
5、挂靠营运下的赔偿义务人
    审判实践中，将挂靠者与被挂靠者列为共同被告，有挂靠者和被挂靠者承担连带责任是普遍做法。但该做法有些不妥，因为虽然挂靠者收取管理费，但并不参与经营，因此，挂靠者才是保有者。
（三）与责任主体认定相关的责任规则
    《侵权责任法》第51条规定以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。
六、交通事故责任强制保险与道路交通事故社会救助基金
（一）交通事故责任强制保险的概念和意义
1、交通事故责任强制保险的概念和意义
    “交通事故责任强制保险”是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的被侵权人的人身伤亡、财产损失、，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。
2、保险的范围与保险人、被侵权人的权利义务
（1）投保交通事故责任强制保险的范围
（2）保险公司的赔付义务、追偿权
    赔付义务：《道路交通安全法》第76条规定当被保险人的机动车发生交通事故致人损害时，保险公司在被保险人投保范围内对被侵权人予以赔偿，被保险人在该范围内的赔偿责任得以免除。
    追偿权：保险公司的追偿权主要是指按照责任保险合同的约定对被保险人所享有的追偿权。
（3）被侵权人的直接请求权
    《道路交通安全法》第76条赋予了被侵权人直接请求权，在保险责任限额内保险人对被侵权人负有无条件支付义务。
（二）道路交通事故社会救济基金
    道路交通事故社会救助基金是指依法筹集用于垫付机动车道路交通事故中被侵权人人身伤亡的丧葬费用、部分或全部抢救费用的社会专项基金。
1、管理机构
2、基金的来源和用途
    《机动车交通事故责任强制保险条例》第25条对救助基金的来源做了比较详细规定（1）按照机动车交通事故责任强制保险的保险费的一定比例提取的资金；（2）对未按照规定投保机动车交通事故责任强制保险的机动车的所有人、管理人的罚款；（3）救助基金管理机构依法向道路交通事故责任人追偿的资金；（4）救助基金孳息；（5）其他资金
    《道路交通安全法》第75条规定当被侵权人不能从保险公司处获得足额的赔偿、肇事者逃逸无法找到或者是无赔偿能力时，基金可以先行垫付全部或部分抢救费用。
（三）垫付义务和追偿权
    《道路交通安全法》第75条规定三种情形有垫付义务：抢救费用超出保险金额；肇事者根本没参加机动车交通事故责任强制保险；肇事者逃逸无法找到。基金管理机构在先行垫付抢救费用后，取得对交通事故时及责任人的追偿权。
单元三
一、环境与环境污染概述
    《环境保护法》第2条规定，本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。
二、环境污染致人损害责任的构成要件
（一）环境污染的行为
    污染环境的行为一般为积极的作为行为，并具有以下特征：复杂性，渐进性，多因性。《侵权责任法》第65条规定，因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。该条规定明确地不要求违法性作为环境污染致人损害责任的构成要件。
（二）损害
    损害是指被侵权人因接触或暴露于被污染的环境，而受到的人身伤害、死亡以及财产损失等后果。损害具有潜伏性和广泛性。
（三）因果关系
（1）盖然因果关系说（或然因果关系说）
（2）社会流行病学的证明方法（疫学的因果关系证明方法）
（3）间接反证法
    我国针对环境致人损害责任中的因果关系规定了举证责任倒置规则。《侵权责任法》第66条规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。
三、环境污染致人损害责任的归责原则与免责是由
（一）环境污染致人损害责任的归责原则
    《侵权责任法》65条规定，因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。这说明了我国适用的是无过错责任的归责原则。
（二）免责条件
1、不可抗拒的自然灾害
    我国环境保护法对于以不可抗拒的自然灾害作为免责条件，还有一项更为严格的要求，即侵权人及时采取了合理措施。
2、其他免责条件
（1）战争行为
（2）被侵权人的过错
（3）第三者的过错能不能作为免责事由
    《侵权责任法》68条规定，因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。
四、环境污染致人损害责任的承担与诉讼时效
（一）环境污染致人损害责任的承担
1、多因一果情形下的责任主体认定
    《侵权责任法》67条规定，两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。
2、承担民事责任的方式
    《环境保护法》41条规定，造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或个人赔偿损失。
3、请求权人
（二）关于诉讼时效的特别规定
    《环境保护法》42条规定，因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时计算。
知识归纳
  同学们已经学完了本章的单元一、单元二、单元三的有关知识。下面由老师把你学过的知识要点归纳一下。
一、产品责任：
《侵权责任法》
    第四十一条 因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。
    第四十二条 因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。
    第四十三条 因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。 第四十四条　因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。
    第四十五条 因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。 第四十六条　产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未即时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。
    第四十七条　明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
二、机动车交通事故责任
    １、保险公司在第三者责任强制保险责任范围内承担无过错责任；２、道路交通事故社会救助基金对于被侵权人抢救费用的先行垫付适用无过错责任；３、机动车之间的交通事故责任适用过错责任；４、机动车与非机动车驾驶人、行人之间交通事故适用无过错责任。《道路交通安全法》76条第二款规定肇事者法定的免责事由是被侵权人故意碰撞机动车导致损害发生；被侵权人存在过失的情况下，也可以减轻肇事者的责任。
三、环境污染致人损害责任
    环境保护法》第2条规定，本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。 环境污染致人损害责任的构成要件：（１）环境污染行为；（２）损害；（３）因果关系。
    归责原则：无过错责任原则。《侵权责任法》65条规定，因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。 本章我们主要对无过错责任和过错推定责任的各种侵权行为进行了讲解。单元一中对产品责任进行了讲解；单元二对交通事故责任进行了分析与阐述；单元三对环境污染致人损害责任进行了讲解。
    在本章学习之后，希望同学们能够将所学到的理论和知识应用到现实生活中去。大家可以分析实践中出现的热点案例。如果想要了解更多关于无过错责任原则和过错推定责任原则的相关知识，请同学们在拓展学习部分做进一步学习。
你问我答
1.问题一：简述产品缺陷的免责事由？
答：根据《产品质量法》第29条的规定，“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。
     生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：
    （一）未将产品投入流通的；
    （二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；
    （三）将产品投入流通时的科学枝术水平尚不能发现缺陷的存在的”。
    其他免除或减轻责任的事由：
    ①受害人的故意或者重大过失；
    ②非正常使用或错误使用；
    ③产品已过有效期限。
2.问题二：机动车和行人之间发生交通事故后，责任承担的顺序是什么？
答：首先由保险供公司承担交通责任强制保险，对超出交通事故责任限额的部分由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的部分才由机动车驾驶人承担无过错责任。
3.环境污染致人损害责任的归责原则是什么？适用此归责原则的理由是什么？
答：环境污染致人损害责任的侵权行为应当适用无过错责任的归责原则，理由是：（１）适用无过错责任的归责原则，为当代世界各国环境保护立法和侵权行为立法的基本趋势，我国民事法律与国际民事经济立法接轨，必须顺应这一趋势；（２）有利于强化环境污染者的法律责任，促进其履行环保法律义务，严格控制和积极治理污染；（３）更有利于保护被侵权人的合法权益，减轻被侵权人证明侵权人的过错的举证责任；（４）有利于简化诉讼程序，即使审结案件。
本章练习
单选题
1.王某买票乘坐某运输公司的长途车，开车司机为钱某。长途车行驶中与朱某驾驶的车辆相撞，致王某受伤。经认定，朱某对交通事故负全部责任。下列哪个说法是正确的？
A.王某可以向朱某请求侵权损害赔偿
B.王某不可以向运输公司请求违约损害赔偿
C.王某可以钱某请求侵权损害赔偿
D.王某可以向运输公司请求侵权损害赔偿责任
2.明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的（ ）赔偿。
A.补偿性
B.赔偿性
C.惩罚性
D.惩戒性
3.甲工厂的生产污水流入刘某承包的鱼塘，导致鱼虾死亡，损失2万元。刘某起诉，请求甲工厂赔偿，下列哪个事项应当由甲工厂承担举证责任？
A.甲工厂的生产污水是否流入刘某承包的鱼塘
B.李某承包的鱼塘鱼虾死亡造成的损失的具体数额
C.鱼虾死亡的原因是否为甲工厂污水所致
D.甲工厂的污水是否超过规定的标准
4.王某和陈某是邻居，王某认为陈某的狗叫声太大影响了自己的休息，于是要求陈某加以制止，但陈某说管不了，两人因此发生了争吵。次日，王某看见8岁的李某在楼下和陈某的狗嬉戏，就上前踢了狗一下，够突然发疯要了刘某，刘某被咬伤。请问对李某的损失可以向谁追讨赔偿？
A.王某或陈某
B.只有王某
C.只有陈某
D.李某的监护人自己负责
5.某化工厂排放的废水流入某湖后，发生大量鱼类死亡事件。在是否承担赔偿责任问题上，该化工厂的哪个抗辩理由能成立？
A.其排放的废水完全符合规定的排放标准
B.另一工厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡
C.该化工厂主观上没有任何
D.原告的赔偿请求已经超过3年的诉讼时效
多选题
1.环境污染致人损害责任的责任方式有？
A.排除妨害
B.赔礼道歉
C.赔偿损失
D.消除危险
2.关于环境污染致人损害的诉讼时效说法正确的是？
A.诉讼时效为3年
B.诉讼时效从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算
C.诉讼时效为2年
D.诉讼时效从损害结果发生时起算
3.大学生甲在寝室复习功课，隔壁寝室的学生乙、丙到甲的寝室强烈要求甲打开电视机观看足球比赛，甲只好照办。由于质量问题，电视机突然爆炸，甲乙丙三人均收重伤。关于三人遭受的损害，下列说法哪些是错误的？
A.甲可要求电视机的销售者承担赔偿责任
B.甲可要求乙、丙承担损害赔偿责任
C.乙、丙有权要求电视机的销售者承担赔偿责任
D.乙、丙有权要求甲承担损害赔偿责任
4.下列哪些选项属于环境污染致人损害责任的免责条件？
A.不可抗拒的自然灾害
B.战争
C.被侵权人的过错
D.第三人的过错
5.下列情况中，机动车所有人需要承担责任的有？？
A.机动车所有人将车借给无驾照的朋友，结果发生交通事故，该机动车一方为全责。
B.机动车被偷期间，发生交通事故，该机动车一方为主要责任。
C.机动车所有人将车挂靠在一个单位，发生交通事故为主要责任。
D.机动车被抢期间，发生交通事故，该机动车一方为主要责任。
判断题
1.当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，有保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，由原机动车主承担赔偿责任。
A.对
B.错
2.我国侵权责任法没有对产品缺陷的“缺陷”的概念进行限定。
A.对
B.错
3.侵权责任法在产品责任中规定的免责条件适用于生产者，也适用于销售者，且免责条件仅适用于无过错责任而不适用于过错责任。
A.对
B.错
4.环境污染致人损害的侵权行为应当适用过错责任的归责原则。
A.对
B.错
5.因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人应当向污染者请求赔偿。。
A.对
B.错
    案例分析
    2007年9月12日17时45分，徐斌驾车路过十八里店乡十二队时，将刘辉撞倒并致刘辉受伤。因当时刘辉仅感觉小腿皮肤擦破，其他地方没有受伤，故双方均未报警。徐斌当时给了刘辉50元，让刘辉自己去医院包扎。刘辉也认为小伤50元已经够了。后刘辉自行到医院，医生为其清洗破损伤口、注射破伤风、开抗生素药品，刘辉支付了350元医疗费。为此，刘辉要求徐斌支付额外的300元医疗费。徐斌认为对刘辉受的小伤来说，50元已经足够了，不同意再给刘辉钱。后刘辉将徐斌告到北京市朝阳区人民法院，要求徐斌承担300元医疗费、交通费50元。庭审中，徐斌称事发当时刘辉闯红灯，才酿成事故，刘辉受伤完全是因为自己的过错造成的。刘辉则否认自己闯红灯。因此，徐斌不同意刘辉的全部诉讼请求。
    适用侵权责任法原理，分析上述案例。

    此案件属于机动车与非机动车之间的交通事故责任认定问题，机动车一方适用无过错责任原则承担赔偿责任。《道路交通安全法》第76条第2款规定仅在非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成交通事故的情况下，机动车一方不承担赔偿责任。但本案中，刘辉只是闯红灯，不属于“故意撞车”，因此肇事司机徐斌不能免除责任。
    但根据《道路交通安全法》第７６条的规定，非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，伤者刘辉闯红灯才造成最终的损害结果，有过错，因此应当适当减轻徐斌的责任。
扩展学习
阅读欣赏
1.机动车损害赔偿责任主体研究
2.论产品责任中的损害概念
3.从公共危机事件到产品责任案件
应用案例
案情简介:
    江苏省南京市一中学生李某从出生到1989年10月间居住在金陵石化炼油厂西生活区。居住地南边是液化气罐装站，该站经常漏气；东边是制造压力容器的工程队，该队主要是就地进行射线探伤，对容器喷漆；北边是炼油厂的生产装置；西北边是炼油厂火炬，排放出的火炬气含有害物质。1989年11月至1997年7月，李某一家住在南京炼油厂东生活区。住处的东边是炼油厂排污未封闭地带，北边是焦化装置。
    2004年除夕夜，李某被诊断出患了急性混合型白血病，其家人认为是周围环境污染造成的。但金陵石化炼油厂认为：该厂一直进行密闭生产，环保部门还对排污进行了非常严格的监控，排放完全达标；生活区居住了很多人，与李某同龄的人中只有她一个不幸患病，具体致病原因可能有多种。
    在双方多次协商无果的情况下，李某将金陵石化炼油厂告上了法庭。
教师解析：
    本案涉及的焦点问题有三个：一是环境污染侵权责任能否成立；二是被告（金陵石化炼油厂）的抗辩是否有道理；三是原告（李某）提出的赔偿请求可否被支持。
    一、 本案中的环境污染侵权责任可以成立。
     环境侵权民事责任作为一种特殊的侵权责任，适用无过错责任原则。无论行为人有无过错，只要法律规定应当承担民事责任，行为人即应对其行为所造成的损害承担责任。环境保护法第四十一条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”这里没有要求存在过错，因为：环境侵害行为本身创造社会财富，有一定的正当性，追究其过错几乎不可能；现代工业生产及由此造成的污染往往涉及复杂的科学技术问题，作为普通公众的受害人难以证实排污者的过错；无过错责任原则也是公平合理的民法思想的要求，加害人大多是获利企业，理应让其为获得利益所造成的损害承担责任。因此，与一般侵权责任不同，环境侵权民事责任的构成要件有三个，即实施了污染环境的行为、构成环境损害的事实以及损害与污染环境行为之间存在因果关系。
     在本案中，被告是否在排污过程中存在过错自然在所不问。被告实施了污染环境的行为则是显而易见的，比如，炼油厂的液化气罐装站经常漏气、炼油厂火炬排放出含有害物质的火炬气等。构成环境损害的事实也已经存在——原告被诊断出患了急性混合型白血病。现在要解决的一个关键问题是，被告的排污行为是否与原告患有急性混合型白血病之间存在因果关系，也就是原告患病是否因被告排放污染物所造成，而这也正是被告的一个抗辩理由。
     最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼实行“举证责任倒置”。也就是说，在环境侵权案件中，只要受害人提供初步证据证明自己受到损害的事实，举证责任就转移到加害人一方，如果加害人不能证明损害后果不是其造成的，那么就可推定加害人的行为与损害事实之间具有因果关系，加害人应当承担民事责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条进一步指出：“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”这是因为环境污染往往涉及高深的科技活动，污染造成的损害具有积累性、潜伏性、广泛性的特点，如果在环境侵权中仅以环境科学证明直接因果关系，很可能陷入科学争论而无法使受害人的请求得到救济，这种法律役于科技的负面效果应当尽量避免。所以，被告应当提供证据证明自己的排污行为没有造成原告患病的结果，也就是二者之间没有因果关系，否则就推定因果关系存在。
     值得注意的是，被告提出：“生活区居住了很多人，与李某同龄的人中只有她一人不幸患病，具体致病原因可能有多种。”环境污染损害确实可能是多种因子复合作用的结果，如何认定确实是个难题，我国立法对此尚无明确规定。借鉴国外的“盖然性”因果关系理论，被害人只需证明侵害行为引起的损害可能性达到一定程度，或证明如果没有该行为就不会发生该结果的盖然性，便可推定因果关系。有专家指出，原告在金陵石化炼油厂的生活区内生活了10年之久，炼油厂排放的物质中多少存在着一些对人体易造成伤害的有毒物质，例如炼油厂生产的产品中含有苯，而在白血病发病的环境因素上，苯是导致白血病的一个重要病因。这已经被实验所证明。长期从事苯作业的工人发生白血病的几率比正常人高2至3倍。因此，本案中的盖然性是存在的，因果关系是可以推定成立的。当然，鉴于“盖然性”因果关系理论只在理论界得到广泛认可，尚未被我国立法采纳，法院在审理本案时也可能根据实际情况做出其他的判断。
    二、本案被告的抗辩没有道理。
     除了上述抗辩之外，被告还提出以下抗辩：“该厂一直进行密闭生产，环保部门还对排污进行了非常严格的监控，排放完全达标。”这里的问题是，排污行为合法是否属于环境民事责任的免责事由。
     一般认为，我国法律规定的环境侵权免责事由包括三种情形：一为不可抗拒的自然灾害；二为受害人的过错；三为第三人的过错。可见，加害人行为的行政合法性不是免责事由，也就是不以加害人行为的行政违法性作为环境民事责任的构成要件。因为，行政权的行使、行政许可应以公民合法权益的保证为前提，不能剥夺公民的民事权利，而且我国现行的行政标准也存在过时或不科学等现象。这种观点不仅在我国理论界，而且在司法界也已被接受。所以，被告提出的该厂排污达标的理由不能免除其承担民事责任。
    三、原告提出的赔偿请求可以被支持。
     环境保护法第四十一条规定了排除危害和赔偿损失两种责任形式，但是民法通则中规定的十种民事责任中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状等都能适用于环境民事责任。
    赔偿损失是最常见的一种环境民事责任形式。赔偿损失的范围，既包括财产损害赔偿，也包括对人身损害引起的财产损失赔偿；既包括直接损失，也包括间接损失。本案中原告请求法院判令被告赔偿已花费的医疗费用、后续医疗费、交通费、住宿费、住院伙食补助费都属于对人身损害引起的直接损失赔偿，理应得到支持，当然具体数额应由法官根据实际情况加以调整。至于精神抚慰金则属于精神损害赔偿的范畴。精神损害，是指精神上、心理上的损害，是无法以金钱数额计算的，这种损害是客观存在的。最高人民法院在2001年发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”据此，本案中原告提出的精神抚慰金的赔偿请求也是可以被法院支持的，当然具体数额同样应由法官根据实际情况。
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